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第五届“三知论坛”专题四 | 网络新型不正当竞争行为行业观察
来源: 发布日期:2021-01-11 浏览次数: 字号:[ ]

专题四 网络新型不正当竞争行为行业观察

 “行业观察”环节于第四届“三知论坛”首次引入,主要立足于相关行业实践,由从业者分享从一线实践中观察得出的分析结论。该环节自引入以来收到良好反响。本届论坛继续沿用了这一环节设计。知产宝高级副总裁应向健主持了本届论坛的这一环节。

新浪集团法务部诉讼总监张围绕社交平台数据不正当竞争案件做了简述。她从经历过的案件中提炼出六种数据不正当竞争行为,分别是抓取+展示未经加工的平台内容数据、抓取+展示平台用户动态类数据、抓取+展示经过筛选加工的平台数据,以及抓取+售卖平台内容数据、抓取+售卖平台用户关系数据、抓取+售卖平台账号信息数据。她分别以举例的方式分析了各类行为的特点。

如何主张这些权利?如何评价行为?做了行为不当性分析。她表示,数据获取的行为和数据的使用行为可以分别评价是否具有不当行,获取行为可通过判断是否绕过平台保护措施(反爬、密钥、反垃圾)、是否突破平台访问规则(登录、用户设置)、是否遵守Robots协议等来确定是否具有不当行;使用行为需结合多项因素判断,包括对应的获取行为是否正当,数据的使用规模、数据价值、是否构成实质性替代,是否对数据进行储存、加工、售卖等,同样的行为也可能因其是否对社会总福利造成影响而有不同的评价。

她还分享了对有关损害赔偿的计算思路等问题的思考:一种是信息流广告思路——以流量出发;另一种是获客成本思路——以用户数出发。她以新浪诉脉脉、饭友APP等成功维权案例举例进行了说明。

她认为,现阶段的问题是在数据保护的过程中,对于数据基础概念的内涵和外延的认知不明确、不统一;数据生产过程中投入者的投入方式和角度是多元的,使用方式和价值的创造也是多元的,所以,在新型的互联网不正当竞争案件,所涉及的客体也会是多元的,那么,这就决定了在面对数据保护时也应该是多元的、动态的看待问题。

美团诉讼部总监陈敏提出一个问题:如何看待市场后来者流量争夺的竞争行为?她指出,互联网本身是开放共创的,各种产品或服务关联性和依附性不断加深,以各种方式进入竞争对手领域参与竞争是不可避免的。具有底层优先权限的经营者,不能基于其上游和先来者优势,就认为流量必然是上游者和先来者的。相对于线下环境,互联网空间中并不存在严格的地盘主义或遵循所谓的“先来后到”规则。但后来者不可避免会瓜分先来者的蛋糕,使得先来者丧失一定的交易机会,直观表现出因后来者的行为导致先来者利益受损。其实市场争夺本就是此消彼长,利益受损并不意味着其当然应获得法律救济。但确实容易先入为主认为后来者具有不当性。

她认为,流量在很多场景下并不必然是某一家的,尤其在软硬件相交融的场景下。流量归根结底是一种商业机会,商业机会不能得到如同权利一般的绝对权保护,所以对于流量的保护也不能采取权益法的绝对权保护模式,这是出发点。

她表示,在维护市场竞争秩序的角度上,反不正当竞争法所保障的消费者合法权益最终体现为市场信息传递功能、市场选择功能不被扭曲与破坏。例如在软件应用市场,用户选择可以体现在诸多环节,比如在安装环节,用户可以选择安装与不安装,非强制安装;对于在安装过程中需要用户授权的权限也有明确告知,用户有权在此基础上再次决定是否继续安装。在使用环节,用户也只有选择使用相应app才启动相应程序,且可以随时关闭。软件的运行也不影响在先app的功能。不同选择可以并行。判断是否绑架用户选择,也可以从经营者行为是否真正增加整体用户福利来进行考查,包括价格、服务质量、服务体验等众多方面。

公平、自由的竞争秩序,是要避免出现这样一种场景,即无论经营者使用何种正当的竞争手段,都无法摆脱此种行为的妨碍与负面影响,无法避免此种行为对其本应获得竞争优势的破坏,无法获得与其投入相适应的回报。如果经营者可以通过自主经营策略的改变、技术手段的升级等,实现对自有市场的维护,那么法律应该保持一定谦抑,不宜对于通过商业选择就可以避免的行为进行法律上的评价。

陈敏认为,有损害并非一定就具有不当性,对于个案竞争行为正当性与否的判断,应运用竞争法的判断逻辑,着重分析具体竞争行为的表现形式、实现方法,并综合考量竞争行为对竞争秩序、经营者权益和消费者权益的利益平衡,保持司法谦抑,维护自由竞争的立法价值。

在此基础上,她认为:自由竞争与公平竞争是市场经济的两个基本法则,不滥用法律手段干预自由竞争;商业的交给商业,技术的交给技术,更多的尊重企业的自主经营权;先来者的利益无法上升到法律保护利益高度,但可以作为先来者自身的商业利益来维护;互联网专条只是对现有案例的类型化总结,司法实践中适用空间有限;通过对立法目的解读,原则性条款的适用,仍然是在具体个案中划定竞争行为边界的主要依据。

爱奇艺公司法律部高级总监胡荟从竞争法修改的历史出发,结合近期泛娱乐领域不正当竞争典型案例进行了分析。

胡荟认为,上世纪90年代以来互联网技术呈爆发式发展,电子设备的智能化等改变了公众的消费习惯,也引发有关网络传播等相关问题的新案件出现。2017年《反不正当竞争法》新增了第十二条“互联网专条”规定,弥补了互联网环境下竞争行为立法保护的空白,对规范和调整不断蓬勃发展的互联网市场起着指导作用。

在谈到互联网领域的不正当竞争纠纷时,胡荟集介绍道,互联网领域不正当竞争纠纷经历了丛林竞争、同业竞争和全方位竞争等阶段,呈现竞争关系模糊化、竞争行为多元化、法定保护局限化的特点。目前,比较常见的不正当竞争行为主要包括涉及屏蔽广告、数据/流量造假、共享VIP破坏会员权益、非法抓取数据、关键词/竞价排名、片源泄露等多类纠纷,并结合“爱奇艺诉飞益案”、“爱奇艺诉马上玩案”等热点案例做了详细解读。

此外,胡荟集认为,在司法实践中,对《反不正当竞争法》的适用出现了“向一般条款逃逸”的做法,违背了“穷尽法律规则,才能适用法律原则”的原理,因此在法律适用上还需兼顾“市场(竞争秩序)”和“经营者(的合法权益)”“消费者(的合法权益)”三方利益的平衡,选择适合具体诉争行为的正确条款。他认为互联网领域不正当竞争纠纷未来将呈现竞争更加多元、新侵权模式不断出现、一般条款仍将发挥重要作用、赔偿力度将进一步加大等趋势。

薛颖以《企业数据财产,拿什么保护你?》为题,从企业大数据的概念、保护路径及其困惑几个方面进行了阐述。

企业大数据的特点包括:大量分散信息的“格式化+规模化”的集合,即使是“原始数据”集合也会涉及企业巨大投入;来自企业合法运营活动,具有正当性;可再生且流转无损耗,价值难以均质,数据自发趋近流动与聚合;资产本身难以固定、不断变化,且大多无法构成作品或商业秘密。

同时,大数据财产上通常存在来自个人、企业、政府的多维价值诉求,各自诉求所依据的法律保护路径也差异很大。目前企业寻求大数据资产保护还是普遍依赖合同法和反不正当竞争法,其他部门法的适用性和实用性有限;数据保护法律整体还是重个人信息的防滥用、防泄露,轻企业数据财产的边界厘清与流转增值。薛颖还举例介绍了国内外多个平台方通过合同法路径和司法实践中通过竞争法路径来保护企业大数据资产的案例。

薛颖重点分析了现阶段企业大数据财产保护存在的两大核心难题:一是选择财产法路径还是竞争法路径。两种路径在保护大数据财产的价值目标、确权方式、与多元的大数据应用场景兼容性上都有很大差别。二是在用户数据迁移场景下,应该赋权用户优先还是应该赋权平台优先。现行的三重授权模式中必须以平台之间的授权为要件之一,即赋予平台方否决权;而构建赋权用户的规则体系、仅得以用户处分而迁移数据(但并非简单照搬域外立法的“便携权”),则是更关注个人信息主体的自主控制和用户权益,减少数据共享的闸口设置。

企业大数据财产保护是是当前面临的重大法律和时代命题。薛颖建议,应考虑建立个人信息保护/非个人信息保护的二元化立法体系,以区分适用不同的处理规则。目前实践中高度依赖反不正当竞争法来保护企业大数据,希望能够加强综合保护路径,提供更为明确的大数据财产保护的请求权基础;平衡数据主体的人格权益与大数据企业的财产权益;加强保护大数据开发者的投入,但同时也要避免强化平台型数据壁垒,以便促进数据的流通共享;增强数据侵权的民事赔偿力度,矫正不断增强的公法处罚导向。

华东政法大学知识产权学院院长黄武双教授首先分析了反不正当竞争关系处理要不要坚守“竞争关系”的问题。黄武双表示,德国和美国的相关司法实践都比较坚持对具体竞争关系不淡化处理,在竞争关系作为认定反不正当竞争的前提的情况下,如果我国司法实践将竞争关系泛化或是在认定构成不正当竞争行为时不需要考虑竞争关系,则将会使更多本不属于不正当竞争范畴的关系被认定为不正当竞争,反之亦然,相比较于德国和美国而言,自由竞争的领地变小了。这将不利于构建产业上的创新机制,使我国在与美德等国竞争中处于劣势,对营造我国的竞争政策不利,对创新不利。

关于抢先进入市场者的利益的保护问题,黄武双教授指出,不能将抢先进入市场者所占有的利益固化为竞争利益,要尊重消费者的自由选择权;利益原则上都是可以竞争的,通过正当竞争手段参与市场利益的分配。他以德国联邦最高法院的电视精灵案等为例,分析了广告屏蔽案件中“免费+广告”的经营模式是否构成商业道德的问题,认为没有危及到生存时是允许竞争的,可通过技术手段解决的应交给技术解决,不宜动用法律资源。

浙江省高级人民法院知识产权审判庭庭长蒋中东指出,互联网技术快速发展和商业模式创新使得新问题产生,这使得反不正当竞争法成为最活跃的知识产权法领域之一,也带来了相关法律问题,即应适用什么样的法律标准对技术发展中产生的问题进行评判,创新性技术运用的边界究竟在哪里。技术与法律的关系引人深思。

蒋中东表示深切地感受到了相关行业对司法的期待。他希望通过同专家进行交流、通过案例来确定行为规则和裁判标准,为行业今后的发展指明方向。在此过程中,司法部门应当有所作为和担当。他希望通过三知论坛的举办,能够促进理论界与司法界相互交流,通过与专家学者探讨的方式,解决实践中遇到的一些新问题,提供好的思路和方法。

 

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