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第五届“三知论坛”专题二 | 网络利用类不正当竞争行为的规制
来源: 发布日期:2021-01-11 浏览次数: 字号:[ ]

 

专题二 网络利用类不正当竞争行为的规制

此专题由上海知识产权法院知识产权综合审判二庭庭长钱光文担任主持人,主讲人是中国社会科学院大学互联网法治研究中心执行主任刘晓春,参与专题二的讨论嘉宾还有上海市高级人民法院知识产权审判庭庭长刘军华、杭州互联网法院互联网审判第二庭副庭长叶胜男、浙江大学光华法学院讲师魏立舟、广州知识产权法院法官刘小鹏。

中国社科院大学互联网法治研究中心执行主任刘晓春认为,目前网络利用类不正当竞争行为尚未形成共识,但能对现有的司法实践作部分梳理。

通过对利用类反不正当竞争行为与网络利用类不正当竞争行为类型进行对比分析,她发现网络利用类不正当竞争行为是根据利用对象、利用效果进行分类,并对作品元素的不正当利用、商标和其他商业标识的不正当利用以及数据抓取这三类行为做具体分析。

第一类是针对作品元素出现较集中的案例。作品元素是指不受著作权法保护的元素,进入到不正当竞争法保护视野,包括网络游戏、同人作品等。

第二类是在商业标识的利用上,商标被视为非混淆性客体,例如搜索引擎领域的关键词购买。引擎使用是新型商业标识的一种商业化使用方式。

第三类是数据和其他新型客体。这不局限于数据,包括处于著作权法和不正当竞争法保护的边缘地带且有争议的“作品”等新型课题。

刘晓春认为作品元素的使用不仅在作品价值上呈现识别性指代功能,还在实际中解决了信息披露扭曲或者信息不对称导致的市场失灵行为。反不正当竞争法在司法实践中已形成共识。若存在传递虚假信息,则不需要进一步作价值判断、效益判断以及各方利益主体间的平衡判断。她还表示,不管是使用人名、道具名还是作品名,若存在误导则进入了不正当领域。但是排除混淆误导和虚假宣传进行商品化利用,则构成商业机会侵占,这对于特定的作品元素有移情效果。此时会用到反不正当竞争法第二条,考虑其背后的商业道德与利益衡量。

商标和其他商业标识领域,大概分为:混淆性的使用与非混淆性的使用。反垄断法第六条针对其它具体标识的混淆性使用有了新拓展,刘晓春称,游戏界面作为包装装潢保护,微信红包作为特定的商业标识保护,都是新拓展实践。但混淆性本身是一个相对客观的判断要件,其困难点在于混淆性之外的判断。目前为止,中国司法判决中对判断该情形的商业机会归属问题、是否违反诚信和商业道德问题,均未形成统一的裁判观点。

刘晓春又称,在数据抓取领域没有混淆的前提下处理搭便车行为,若不保护,会使权利人或利益持有者丧失投入积极性,从而导致负外部性。但激励不足不是唯一考虑点,效率考量是重要因素。反不正当竞争法还要考虑效率之外的多元价值取向,这与反垄断法不同。数据抓取最初仅考虑违反爬虫协议是否构成对商业惯例或者商业道德的违反,此时考虑的是公平问题,现在还要综合激励不足、效率等因素加以考量。

在谈及规制思路问题时,刘晓春认为反不当竞争法的保护模式目前已达成共识。相对于干扰类来说,利用类像是权利创设模式。利用类模式可能让每个司法判决都在一定程度上设定了一个权利,需要从更复杂多元的角度考虑。

评价过程分成几个层次,首先是客体评价,判断客体是否值得保护以及利益是否应当归属于特定主体;其次是行为评价,判断行为是否不正当以及是否存在合法性抗辩;再次是效果评价,效果评价不仅仅是对整体社会福利分析,它在个案里具有对替代性产品产生互补性效果,包括各方主体的具体利益权衡、替代的激励效果等。

上海市高级人民法院知识产权庭庭长刘军华表示,每一项具体的不正当竞争行为是类型化的结果。在具体某一类型当中需要进一步通过司法实践来细化。目前司法实践已发展为两种结果,一种是在已有的类型中细化,还有一种是出现了新的情况,对原来的法律经常查缺补漏。

刘军华认为,首先,反不正当竞争法第十二条不能涉及所有利用互联网实施不正当竞争行为。利用互联网实施不正当竞争行为包括仿冒、虚假宣传等行为。其次,反不正当竞争法第十二条中类型化问题需要考虑互联网环境下的竞争规则。

互联网不正当竞争行为涉及到的定义、定性、落脚点,若妨碍了其他经营者产品或者服务时才构成不正当竞争。因此,互联网不正当竞争应当遵循一定原则。另外,进一步类型化要适用反不正当竞争法第十二条,刘军华认为法条关注面过窄,会妨碍其他网络服务产品。

杭州互联网法院互联网审判第二庭庭长叶胜男首先提到上海出台的反不正当竞争法第一个地方性的立法,这对反不正当竞争法中互联网专条的兜底条款进行了扩张,法律在十二条只规定了三种类型化条款,但上海反不正当竞争条例已拓展为六条。

叶胜男通过数据利用问题分析,她认为在数字经济竞争中,随着互联网技术与网络经济业态的迭代更新,网络利用类不正当竞争问题已经突显,数字经济是以数据为关键经济形态。在这个形态过程中会发生诸多问题,比如个人信息保护和数据利用的关系问题、平衡数据收集和使用行为问题、规范数据权益归属问题等都需要考量。

她认为数据的产生、流转和使用会涉及到用户、平台和第三方,数据的来源为用户或平台;获取对象是用户原始数据或平台衍生数据;获取方式是通过协议或直接爬取。

叶胜男通过拆解数据产生环节,判断出了非公开企业数据如何构成商业秘密的情况。首先,她指出在杭州执掌科技有限公司、杭州利导科技有限公司等诉浙江中服网络科技有限公司的不正当竞争纠纷“撞库”案中,法院对原告“女装网”的经销商信息进行了分析判断,但在阐述数据过程中,由于原告已经对审核数据进行了人工分类筛选,并将数据放入了数据库,所以该数据是可以构成反不正当竞争法上的财产性保护权益的。

其次针对数据产生环节,叶胜男列举了另一案件给深度加工的大数据产品法律属性进行了明确的界定。淘宝、苏宁案中,首次明确了用户信息、全平台数据圈和大数据产品圈的权利属性,并明确了这三者之间的相互关系和权利边界问题。该案确认了平台运营者收集的原始数据,其有权依照网络用户的约定进行使用,同样对研发的大数据产品享有独立财产性权益。

第三,在数据流转环节中,面对激励不足情况,叶胜男提到了利益平衡原则,其中包括了价值判断的分析方法。在数据流转和利用的环境中,依托法律关系,用户始终是一个不可或缺的参与主体,而爬虫工具会对用户造成负面影响。

在网络平台行使平台治理权力时,经过深度加工的大数据产品如何明确其经过了用户同意,收集和使用用户网络行为信息的正当性边界?她认为个人数据的使用要遵循告知同意规则。在司法过程中,告知同意意味着数据流通在形式上是合规合理的;强迫同意是不产生相应的法律效力,但数据通过脱敏处理后,即便没有获得个人同意,依然可以进行流通和利用。在数据流通秩序的构建方面,一手数据控制只能基于正当理由和功能性需求来收取信息、获得用户同意。如果超过正当性需求,就要以明确挑出或以单独提示的方式获得用户同意。特别是对于需要脱敏处理的数据而言,需经过用户的特别同意,且排除强迫同意情况,否则是不允许数据进行流通的。叶胜男最后提出了“关于游戏外挂是否属于不当利用他人数据的行为”的问题供大家交流讨论。

浙江大学光华法学院的讲师魏立舟首先介绍了德国学者提出的知识产权和不正当竞争行为的“三重奏”分类法。第一类是禁止虚假陈述(misrepresentation),它解决的是信息不对称问题;第二类是禁止成果盗用(misappropriation),它解决的是因公共产品和正外部性不能内部化导致的市场失灵问题;第三类是禁止其他损害(impairment),其主要处理的是市场失灵的负外部性问题。

魏立舟认为三分法能帮助我们在实际审判中把握纠纷的实质。首先此种分类方法能解释某些行为入刑的正当性。比如假冒伪劣产品会被给予刑事制裁,因为该类行为既属于虚假陈述,也是成果盗用,又给竞争者带来损害,具有较大可非难性。其次,在判断不同类型的被诉行为是否构成侵权时,对利益衡量的考量比例不同。例如,如果某行为属于虚假陈述,那么仅在例外情况下需要做利益衡量。

但是在成果盗用和阻碍损害这两个情况下,仍然需要进行利益衡量。因为成果盗用一方面虽然影响投资者收回投资成本,另一方面这却是整个社会创新技术发展的必要一环。至于阻碍和损害,本来竞争就是市场不可或缺的一个元素,所以某些程度上都要进行利益衡量。

最后魏立舟以关键词广告和广告拦截软件为例,从类型化的法律意义角度向大家分享了一些成果。

广州知识产权法院的高级法官刘小鹏针对全国互联网反不正当竞争的案件进行梳理,总结了各地法院在审理此类案件中的四种不同审理思路或司法审查模式。

第一种是权益保护的审查模式。这种审理思路是把原告的权利当做一种民法上的绝对权益保护,其审理思路与其他民事权利保护一样,先确定具体的权益,再确认主体、侵害的行为及其损害后果,最后确认民事责任。

第二种审理思路是禁止性的行为构成要件审查模式,这种审理思路与刑法上的犯罪构成相似,其将禁止性的行为替代权益作为审查中心。法院判断主体、主观、客观等构成要件是否符合,若符合就得到禁止性的否定评价。

第三种方式是道德评价的审查模式。该模式是在权益保护模式的基础下增加了道德评判的内容,它增加了应对竞争行为是否属于违反诚信原则作出道德评判和公认的商业道德而具有不正当性或可责性,但是实际上道德评判标准很难把握。

最后一种模式是归纳竞争规则的审理思路或审查模式,其结合互联网行业的特点,进一步将道德评价内容转化为具体的互联网竞争规则。刘小鹏强调,其中最重要的一个规则是非公益必要不干扰原则。

至于适用何种审判思路,刘小鹏认为需要具体案件具体分析,如果有明确的权益保护或者法律有明确规定的,则适用权益保护规则;如果没有,则对其适用道德评价规则。

 

 

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