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第五届“三知论坛”专题一 | 网络新型竞争行为的不正当性判断标准
来源: 发布日期:2021-01-11 浏览次数: 字号:[ ]

近年来,我国互联网行业快速发展,带动了网络经济的日渐繁荣。与此同时,互联网行业竞争日益加剧,也使不正当竞争行为呈现新的态势,不同类型的网络新型不正当竞争行为不断涌现,冲击着原有的不正当竞争行为法律规制体系,对司法带来了挑战。因此,明确认定网络新型不正当竞争行为的标准和方法,有效规制各类网络新型不正当竞争行为,既关系到网络环境下竞争秩序的维护,也关系到互联网产业的健康发展。

2020年11月4日,第五届三知论坛在浙江嘉兴召开。论坛以“网络新型不正当竞争行为及其法律规制”为主题,围绕网络新型竞争行为的不正当性判断标准、网络利用类不正当竞争行为的规制、网络干扰类不正当竞争行为的规制、网络新型不正当竞争行为行业观察等多个专题展开讨论。知之汇将分四期对论坛专家的发言内容进行全景展示。


专题一  网络新型竞争行为不正当性判断标准

本专题由上海大学法学院副院长兼知识产权学院院长许春明担任主持人,特邀浙江省高级人民法院知识产权审判庭副庭长何琼、清华大学法学院副教授蒋舸为主讲人。上海浦东新区人民法院知识产权审判庭庭长徐俊、浙江工商大学经济学院副教授辜海笑、南京知识产权法庭副庭长卢山作为与谈人参与探讨。

许春明称,网络技术的发展,给司法和立法带来了一定的挑战。网络产业的发展与网络的公平竞争秩序之间存在一定程度的紧张关系,尽管修改后的反不当竞争法增加了互联网不正当竞争的条款,但往往立法是一个过去式,司法是现在进行时,学术研究是将来时态。立法滞后,司法被动,因此,为了应对网络上不断出现的各种新型行为,探讨网络新型竞争行为的不正当性判断标准是极具价值的。

浙江省高级人民法院知识产权审判庭副庭长何琼围绕竞争行为的不正当性判断标准,以网络新型不正当竞争案件为例进行了分享。

何琼称,审理涉及新型不正当竞争行为的案件,通常涉及反不正当竞争法一般条款的适用。《反不正当竞争法》第二条第二款规定,不正当竞争行为是指经营者在生产经营活动中违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。这里的“本法规定”,既包括反法对一些传统不正当竞争行为的列举规定,又包括第二条第一款规定的违反诚信原则和商业道德的行为。因此反法第二条第一款和第二款共同构成认定新型不正当竞争行为的一般条款。

基于此,何琼分析了适用一般条款规制的不正当竞争行为的构成要件。构成要件包括被诉行为系经营行为(竞争关系要件的弱化乃至取消);原告的合法权益受侵害(损害中性的观点);被诉行为具有不正当性。其中,行为具有不正当性是最关键的要件。司法实践中以“商业道德”为不正当性评判标准,最高院司法政策《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中指出:《反不正当竞争法》未作特别规定予以禁止的行为,如果给其他经营者的合法权益造成损害,确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性,不制止不足以维护公平竞争秩序的,可以适用原则规定予以规制。但将“商业道德”作为不正当性评判标准存在局限性,商业道德标准容易主观化,无法论证反驳,主要适用于有较为成型的商业惯例的领域。在新兴的网络产业领域,商业道德尚未形成,法官如何评判不正当性成为一个难点。

何琼认为,不正当性判断标准取决于《反不正当竞争法》的立法目的,该法的立法目的体现在第一条,具体可以从以下三方面进行解读。首先,该法的首要立法目的,是保障竞争机制正常有效运行;其次,《反不正当竞争法》既保护经营者的合法权益,也保护消费者的合法权益;最后,从竞争机制和经营者、消费者利益的关系来看,在反法中竞争机制受损是具有决定性的,经营者、消费者利益受损是竞争机制受损的具体表现形态,而不是原因。因此,以竞争机制是否受损作为正当性判断标准更加契合竞争法的性质和功能。但进一步的问题是:竞争机制和竞争秩序如此抽象,如何认定其是否受到损害?

方法有二,其一为直接分析机制受影响的方法;其二为综合衡量各方利益的方法。

直接分析机制受影响的方法指的是,在整体市场机制里,找到那些对应于竞争秩序的构成要素,将不正当竞争行为的非法性立基于对准入机制、供求机制、价格机制、信息机制、信用机制和创新机制等市场机制的破坏。这种方法直指问题本质,值得适用于某些案件分析中,但对于一些疑难案件仍然很难据此得出结论,而且大部分法官缺乏经济学领域的知识背景,很难实际使用这种方法。

综合衡量各方利益的方法更为法官所熟悉,其合理性在于一旦竞争机制受到损害,竞争机制内的相关主体的利益必然也会受到影响。所以,分析被诉行为对经营者利益、消费者利益、其他市场参与者的利益以及社会公共利益的影响,成为一种更具象化的替代方法。

具体到各个利益,首先,在经营者利益方面,不是泛泛地指向一般性的经营利益,主要指经营者不受私人强制,自由地开展经营活动的利益。这种利益具体可以关注两方面的事实,第一个是行为的指向性,被诉行为是仅仅针对特定竞争者,还是针对相关领域的所有经营者;第二个是损害的严重程度,被诉行为会不会导致相关行业无法存续,进而导致消费者选择的减少,或者会不会导致原告不论怎么努力也无法向消费者展示自己的产品或服务。此外应当纳入利益衡量的经营者利益,应当不限于原被告的,可能还要包括受竞争行为直接影响的其他竞争者的利益。

其次,在消费者利益方面,主要判断有没有损害到消费者作出理性的商业决定的自由。这是一个具有压倒性的不正当性考量因素,因为消费者的知情选择权直接关系到竞争机制是否受到损害,竞争秩序是否受到扭曲。

最后,在公共利益方面,可以从社会总福利最大化的角度来进行分析。在判断竞争行为能否提升消费者福利的时候,可以考虑以下几点:相关产品或服务的价格是否下降,交易量是否增加,是否带来了技术或者产品服务的创新,等等。

随后,清华大学法学院副教授蒋舸以《反不正当竞争法》和具体的知识产权部门法交叉领域案件为例,介绍了在信息成果利益分配领域的商业道德的评价方法。

蒋舸提出,《反不正当竞争法》要求经营者在生产经营活动中遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律和商业道德。但关于何为商业道德这一问题,反法本身不可能给出清晰回答。这个问题的答案在不同领域可能有不同表现形式,为与其他嘉宾的内容相区别,在此仅分析商业道德在反法与具体知识产权部门法交叉领域的判断问题。

蒋舸首先通过“海带配额案”和“3Q案”分析“商业道德不是什么”。在这两起重要案件中,最高院明确提出商业道德既不等于个人品德和社会公德,也不等于行业规范。接下来,她着重分析了商业道德与商业惯例之间的关系,指出商业道德亦不等于商业惯例。商业惯例有助于判断公认的商业道德,反映了竞争形成的自发秩序,是判断社会福利的信息中介,能为法院进行正当性评价提供线索。但从比较法经验、商业惯例的经济效果分析来看,商业惯例不等同于商业道德。法院应当认识到商业惯例提供的线索存在巨大局限性,商业惯例只能被视为辅助工具而非决定因素。法院有必要对系争行为的市场效果展开进一步分析,据以完成正当性评价。

那么,如何判断商业道德?蒋舸以著作权和反不正当竞争交叉为例,指出该领域的商业道德已经被具体化为具体知识产权部门法中的规范。这些具体规范是解决典型成果与非典型利用方式之利益分配问题的最高效手段。她列举的案件类型涉及体育赛事节目画面、作品元素、游戏规则、游戏赛事直播视频、同人作品、深度链接等,这几类案件的共性在于原告既提出了具体知识产权部门法上的诉讼请求,同时还提出了以《反不正当竞争法》第二条诚实信用和公认的商业道德为基础的诉讼请求。有相当数量的判决最终采取的思路是用诚实信用和公认的商业道德来进行判断。

蒋舸具体以金庸诉江南同人作品案为例,介绍了创新利益分配领域的商业道德已经被具化为具体知识产权部门法,并因此提出要尽量利用结构化认知框架。法院认为“大部分人物名称、部分人物的简单性格特征、简单人物关系以及部分抽象的故事情节”不属于著作权法上的管辖范围,结果是无从使用著作权法上精细的客体、权能、限制、救济分析框架。蒋舸认为该案中原被告作品中相同的信息足以构成表达,法院应当在将其视为表达的基础上继续进行权能、限制和救济环节的分析。将问题置于具体知识产权部门法分析框架中的优势在于能够充分运用结构化分析框架所提供的丰富经验。即使各方最终结论不同,至少能够更加精确地定位分歧所在。例如金庸诉江南案在著作权分析框架下的合理使用判断可能确实见仁见智,有人认为被告作品转换性程度够高因此应当免责,而不排除另一些认为利用行为的高度商业性有可能抵消高度转换性的免责效果,从而要求被告承担责任。在反法笼统的商业道德概念下,裁判者和公众都难以明确整点所在,既不容易从过去判决中吸收经验,也很难给将来的难题提供借鉴。总之,在判断商业道德的时候尽量放在类型化框架下来判定,可以更多的借鉴并且积累经验。

两位主讲人发言结束后,上海浦东新区人民法院知识产权审判庭庭长徐俊发言称,近年来,由于文化创意产业和互联网产业不断发展,大量案例涉及网络中的不正当竞争行为认定。本次论坛探讨中把网络新型不正当竞争行为分类为网络利用类和网络干扰类,徐俊认为,类型化的分析实际上对于正当性的判断而言价值重大,而探讨上述问题的目的是为产业创造良好的营商环境。因此,在具体微观案件的判断过程中,应当聚焦具体的细分领域,每个细分领域其产业规律和研发规律是什么,在这个基础上才能作出合乎审判规律的判决。

浙江工商大学经济学院副教授辜海笑则从经济学角度谈及她对反垄断法的理解,她认为,反垄断法是一个典型的经济法,是通过国家对竞争过程的干预来追求一个公益性质的目标,如效率、社会福利的最大化。而从新修订的反不正当竞争法来看,其法律目标和反垄断法基本一致,它通过对权利的维护来实现类似经济法的目标。尽管同样作为维护市场竞争的基本法律,反垄断法与反不正当竞争法还是存在一定的差别,辜海笑认为难以判断反不正当竞争法的实质是侵权法还是经济法,因为反不正当竞争法是通过维护私有权利去达成维护竞争或者说社会福利最大化的目标。辜海笑进一步把反不正当竞争法所要保护的个体权利,或者说其所认定的商业道德抽象出两大功能:第一个功能是维护经济主体投资收益的完整性,它是影响经济主体投资激励的基本动因,如果经济主体在进行投资决策的时候,其所预期的收益不能得到有效保护,那么一定会造成福利损失,反不正当竞争法互联网专项里面的流量劫持以及数据抓取可以从这个角度进行分析;第二个功能是保证信息的真实性,反不正当竞争法里面的商标混淆、商业贿赂可以从这个角度进行分析。以上两个基本前提是市场竞争机制能够有效运行的必备条件。换言之,如果经济主体的行为破坏了这两个必备条件,一定会产生无效率的后果,所以是违反商业道德的。辜海笑认为反不正当竞争法背后所蕴藏的效率的考虑就是商业道德的认定基础,从该角度认识反不正当竞争法符合经济学的逻辑,而且也能够区分反垄断法和反不正当竞争法的分工。根据前述分析思路可以自然得出两个结论:第一个结论是既然把反不正当竞争法看成是维护竞争前提的法律,必须将“竞争”上升到更深层次理解为竞争机制,必然要求突破水平的竞争关系的局限;第二个结论是反不正当竞争法里面的消费者利益和生产者利益不适合当做一个直接目标来对待,而更适合当做一个间接目标来对待,通过维护竞争前提的完整性,来间接达成公益性质的目标,所以在对待消费者利益和生产者利益时,应该关注长期的、总体的和相对抽象的一个定义。

南京知识产权法庭副庭长卢山从三个方面与参会嘉宾进行了分享。首先,反不当竞争法是市场震荡持续背景下建立起的平衡机制,健康的市场竞争机制是衡量竞争行为正当性的根本标准。为实现反不正当竞争法规范市场行为的目标,应当按照商业增长新的标准来进行衡量正当性。其次,对于网络竞争行为的判断,要随着市场的进步和新业态新形势的发展进行评判和规制。第三,公认的商业道德是经过市场的磨练后逐步形成的大家共同遵守的行为准则。判断商业行为是否符合市场规律或者符合竞争需求时,要多向市场请教,分析其是否能促进市场效率的提升、是否有利于竞争以及是否有利于机制的更新。

专题分享结束后,许春明总结称,本专题的讨论提出了效率的取向,维护公平的竞争,关键点在于将是否破坏了竞争机制作为不正当性认定的基本标准,这是司法应对层出不穷的商业模式和日新月异的技术创新带来的网络新型竞争行为的基础。

 

 

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