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关于电商平台知识产权法律责任的调研
来源: 发布日期:2020-04-27 浏览次数: 字号:[ ]

 

【内容提要】随着互联网技术的不断发展,我国电子商务产业逐渐进入密集创新和快速扩张的新阶段。阿里巴巴、拼多多、京东、苏宁等各大电商平台的发展壮大,在给人们生活、购物带来便利的同时,也引发了诸多新类型的知识产权侵权问题。如何科学合理界定平台经营者的知识产权法律责任,已成为当前知识产权审判亟需研究解决的重要问题。本调研通过对2014年至2018年浙江法院涉电商平台知识产权侵权案件的特点进行实证研究,分析了电商平台知识产权法律责任界定中的突出问题,并提出解决思路及对策建议,以指导全省法院审判实践,并为电子商务产业健康有序发展提供司法指引。

本调研报告共分为四个部分:

前言部分主要梳理了当前涉电商平台知识产权法律纠纷的总体情况,阐述了本调研报告的选题背景和研究意义。

第一部分通过对2014年至2018年浙江法院涉电商平台知识产权侵权案件情况进行分析,总结了此类案件的主要特点,并梳理出《中华人民共和国电子商务法》(以下简称《电子商务法》)实施后电商平台知识产权法律责任界定中的突出问题。

第二部分主要分析了电商平台承担知识产权法律责任的法理基础,在介绍国内外相关理论的基础上,对电商平台承担知识产权法律责任的深层原因及正确理解和适用法律应遵循的基本理念进行了阐述。

第三部分对电商平台知识产权法律责任界定中的突出问题进行详细分析并提出解决思路。首先,从商品页面及实物上标注的销售者信息、交易单据上的主体信息、电商平台与平台内经营者之间的协议三个方面,明确了区分销售者责任和平台责任的考虑因素。第二,对《电子商务法》“通知-删除”规则相关问题进行了分析,包括该规则中的利益分析、该规则的定位、电商平台的审查标准、合格通知的条件、必要措施的种类、采取必要措施是否“及时”的认定、重复通知的禁止等。第三,在厘清过错责任条款与“通知-删除”规则关系的前提下,对电商平台明知与应知如何认定进行了分析。第四,分别对“错误通知”“恶意通知”行为的责任认定进行了分析,对实践中出现的典型“恶意通知”现象作了归类,并对电商平台主动发起审查导致错误删除的责任予以了明确。第五,明确了涉电商平台知识产权侵权案件的管辖及反向行为保全中的程序问题等诉讼程序相关问题。最后,分析了电商平台的知识产权行政义务和行政责任,并对《电子商务法》第八十四条进行了解读。

 

 

前言

在人工智能、大数据、云计算等新一代信息技术的推动下,以平台经济为代表的中国互联网产业持续快速发展,深刻地改变着社会、经济、生活的方方面面。与此同时,线下侵权行为“转战”线上,新的侵权形态不断出现,电商交易中的知识产权侵权问题日益引发社会关注。虽然知识产权侵权行为的直接实施者多为平台用户,但却发生于平台经营者搭建的电商平台上,如何科学合理界定平台经营者责任,既关系到网络知识产权的有效保护,又关系到互联网相关产业的健康发展。浙江是互联网经济大省,涉及电商平台的知识产权纠纷多发。课题组对2014年至2018年全省法院相关案件情况进行了数据分析,对全国法院相关典型判决进行了收集整理,并调研走访了阿里巴巴、原网易考拉(现考拉海购)、拼多多、苏宁等多家电商平台,召开了由全国各地资深法官、知识产权领域专家学者参加的调研会议,集思广益、听取意见。在此基础上,本调研立足电商平台承担责任的法理基础,对电商平台知识产权法律责任认定中的突出问题进行了分析,并提出解决方案及对策建议,以期统一裁判标准,提高司法公信力,维护电子商务各方当事人的合法利益,促进电子商务产业健康有序发展。

一、涉电商平台知识产权纠纷分析

(一)涉电商平台知识产权案件情况概述

在浙江法院审判系统中分别以阿里巴巴、淘宝、天猫、网易、京东、亚马逊、卓越、苹果、腾讯等作为当事人关键词进行检索可得,2014年至2018年,全省法院共受理涉电商平台知识产权民事一审案件15538件(其中涉外涉港澳台案件1508件),占全省知识产权民事一审案件总量的15.55%,审结12731件。在上述案件中,绝大部分系权利人以电商平台构成帮助侵权为由将其作为共同被告提起诉讼,少量案件系以电商平台为直接侵权主体而提起诉讼。全省涉电商平台知识产权案件主要呈现出以下特点:

1.相关案件数量逐年快速递增,主要涉及阿里系平台

2014年至2018年分别审结445件、1159件、2074件、3440件、5613件,2015年起分别同比增长160.45%78.95%65.86%63.17%,五年年均增长88.46%。由于杭州是阿里巴巴集团旗下多家公司的住所地,因此涉阿里巴巴集团案件占比最高,所涉被告包括杭州阿里巴巴广告有限公司(以下简称阿里巴巴广告公司)、阿里巴巴(中国)网络技术有限公司、阿里巴巴(中国)有限公司、浙江淘宝网络有限公司(以下简称淘宝公司)、淘宝(中国)软件有限公司、浙江天猫网络有限公司(以下简称天猫公司)。以2018年为例,在当年审结的5613件案件中,涉阿里巴巴集团案件5174件,占比92.18%;涉其他平台案件439件,占比7.82%,其中包括:涉北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司(以下简称京东公司,系京东平台经营者)案件369件,涉上海寻梦信息技术有限公司(以下简称寻梦公司,系拼多多平台经营者)案件68件,其他2件。

 

 

2.相关案件类型覆盖多个知识产权领域

在近五年审结的12731件案件中,商标权案件4740件,占比37.23%,侵权形态多为通过电商平台销售侵害他人商标权的商品,或在网页上使用他人注册商标;著作权案件4678件,占比36.74%,侵权形态主要包括通过电商平台销售侵害他人著作权的商品,以及在网页上使用他人作品;专利权案件3109件,占比24.42%,侵权形态为通过电商平台许诺销售、销售侵害他人专利权的商品;不正当竞争案件77件,占比0.60%,侵权形态包括通过电商平台销售擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢的商品,虚假宣传,商业诋毁等不正当竞争行为;其他案件127件,占比1.00%

 

3.相关案件地域分布不均衡

从管辖法院看,虽然全省各中级人民法院及有一般知识产权民事纠纷案件管辖权的基层人民法院基本均有涉及,但由于阿里巴巴集团旗下公司分别位于杭州市余杭区、滨江区,且专利权案件由中级以上人民法院管辖,故相关案件主要集中在杭州中院、余杭法院、滨江法院。三家法院近五年分别审结涉电商平台知识产权民事一审案件2904件、5784件、2185件,占案件总量的22.81%45.43%17.16%。其次是义乌法院,审结552件,占比4.34%,这主要是由于近些年义乌小商品市场的商户与时俱进地采用了“互联网+”的销售模式,在线下销售的同时也在电商平台上开设了网络店铺。再次是台州中院、杭州互联网法院,分别审结250件、237件,其余法院涉及的案件数量均较少。

 

4.结案方式以调解撤诉为主

在近五年审结的12731件案件中,以判决方式审结3514件,判决率为27.60% 以调解方式结案723件,调解率为5.68%;以撤诉方式结案7791件,撤诉率为61.20%;以按撤诉处理方式结案622件,占比4.89%;以其他方式结案81件,占比0.64%。其中,调解、撤诉、按撤诉处理方式审结的案件占全部审结案件数的71.76%,与知识产权民事一审案件的整体调撤率基本持平。

 

5.电商平台被判决承担连带赔偿责任的案件少

虽然涉电商平台的知识产权案件数量很多,但在直接侵权人明确的情况下,权利人起诉电商平台的主要目的在于督促其制止侵权以及将其作为管辖连接点。很多权利人在确认侵权链接已被删除后,即撤回对电商平台的起诉,或者放弃对电商平台的诉讼请求。如在2018年以判决方式审结的1443件涉电商平台知识产权民事一审案件中,权利人在诉讼过程中撤回对电商平台起诉的案件341件,占比23.63%;放弃对电商平台诉讼请求的案件347件,占比24.05%;未撤回起诉亦未放弃诉讼请求的案件755件,占比52.32%。在上述755件案件中,有62件案件判决电商平台承担停止侵害的责任,占比8.21%,仅有一起案件判决电商平台承担赔偿责任。该案件系阿里巴巴广告公司在其经营的平台上使用他人作品,侵害他人信息网络传播权,构成直接侵权。[1]从近五年全省案件情况看,除上述案件外,另有三起案件判决电商平台承担赔偿责任。分别为:(1贝塔公司与天猫公司等技术服务合同纠纷案[2],该案一审判决认定天猫公司因错误删除链接而应向商家承担违约责任,二审调解结案;(2宏联公司与美丽时空公司等侵害商标权纠纷案[3],该案判决认为美丽时空公司在商家重复发布侵权商品信息的情况下未采取必要措施防止侵权行为发生,与商家构成共同侵权;(3嘉易烤公司与天猫公司等侵害发明专利权纠纷案[4],该案判决认为天猫公司未及时将投诉通知材料转达被投诉人从而造成损害后果的扩大,应对损害的扩大部分承担连带责任。从全国范围看,判决电商平台承担连带赔偿责任的案件也不多。

 

 

(二)电商平台知识产权法律责任界定中的突出问题

1.平台责任和销售者责任的区分问题

当前,电子商务经营模式呈现多元化发展趋势,有自营式、非自营式、兼营两者业务的混合式。本调研着眼于讨论电商平台在非自营业务中的间接侵权责任。但实践中从事混合式经营模式的平台十分常见,如考拉海购、京东商城、当当网等。在个案中,电商平台究竟是商品的直接销售者,还是平台服务提供者,界限并不总是那么清晰。如在世纪伟页公司与寻梦公司等侵害外观设计专利权纠纷案中[5],一审法院认为消费者看不到拼多多平台上完整的商户信息,拼多多平台是交易收款方,且按每笔订单金额计收服务费,据此认定拼多多平台是侵权商品销售者。二审法院则认为,拼多多未对外表示其系销售者,也未最终取得侵权商品的销售所得或参与销售分成,并非侵权商品的销售者。又如在今世缘公司与壹玖壹玖公司等侵害商标权纠纷案中[6],一审法院认为壹玖壹玖公司系网络平台经营者。二审法院则认为,在权利人通过公证保全方式购买被诉侵权白酒的过程中,壹玖壹玖公司始终作为销售者展现在交易中,且其二审当庭认可杰非特公司使用“1919酒类直供”等标识系经其许可,故认定壹玖壹玖公司、杰非特公司共同实施了销售侵权商品的行为。上述案件引发的电商平台行为定性及责任认定问题值得进一步讨论和思考。

2.“通知-删除”规则的适用问题

《电子商务法》在《侵权责任法》第三十六条的基础上,对“通知-删除”规则做了细化,规定了“通知-采取必要措施并转通知-反通知-15天等待期-维持或终止必要措施”一整套规则适用流程。虽然如此,在理解和适用相关条款的过程中,无论是理论界还是实务界都对其中的一些重要问题存在很大的争议。首先,“通知-删除”规则本身的性质是归责要件,还是免责条款,如果是归责要件,意味着电商平台在收到合格通知后必须采取必要措施,如果是免责条款,则说明在某些情况下即使电商平台收到合格通知后未采取必要措施,也无需承担侵权责任。其次,电商平台在“通知-删除”流程中的定位是“信使”还是“裁判者”?电商平台的定位决定了其对“通知”“反通知”所做的是形式审查抑或实质审查。从法条文义来看,立法者似乎更倾向于将电商平台作为“信使”。但从调研情况看,各家电商平台普遍担心恶意通知人滥用“通知-删除”规则破坏平台内的正常经营秩序,因此更倾向于自我加压对“通知”进行实质审查,但同时又担心因自身判断错误未采取必要措施而导致侵权责任。部分学者也认为,“通知-删除”规则使通知人能够以极低的成本实现事实上的诉前禁令效果,如果平台再不作实质审查,更容易导致通知人与被通知人之间的利益失衡。最次,对于何谓通知中应包含的“初步证据”,何时采取必要措施才是“及时”,“必要措施”除删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务之外是否还存在其他形式,以及“通知-删除”规则与平台过错条款之间的衔接等问题,法律规定均不明确,司法机关也亟需在调查研究和经验积累的基础上逐渐形成共识。

3.电商平台的过错认定问题

电商平台面对海量的商品信息无法做到事先审查,如果普遍地让其承担监控平台内经营者活动、主动发现和制止知识产权侵权的审查义务,将使其背负过重的审查和诉讼负担,不利于互联网产业的发展。因此,《电子商务法》[7]沿袭了《侵权责任法》中关于网络用户承担侵权责任的规定,以过错作为归责的核心内容,区分了知道和应当知道两种情形。但是,对于过错责任原则与“通知-删除”规则之间的关系还存在适用上的困惑,是否只要电商平台在收到通知后采取了必要措施就能使其免责?合格通知既是启动“通知-删除”流程的条件,又是认定电商平台“明知”的最主要情形,除此之外,还有哪些情况构成“明知”“应知”,电商平台应当承担哪些注意义务,《电子商务法》规定的电商平台资质审查义务、信息披露义务、建立知识产权保护规则等义务与过错认定之间又是什么关系?这些都是有待进一步明确的问题。

4.错误删除的法律责任问题

错误删除商品链接虽然不一定导致知识产权方面的法律责任,但由于这种责任是电商平台为了履行其知识产权义务而引发,与知识产权问题紧密相关,因此也将其纳入此次调研范围。错误删除可以分为两种情况,一种是电商平台因收到错误通知或恶意通知后进行的被动删除,另一种是电商平台自行发现疑似侵权信息后进行的主动删除。对于第一种情形,《电子商务法》第四十二条第三款规定:“因通知错误造成平台内经营者损害的,依法承担民事责任。恶意发出错误通知,造成平台内经营者损失的,加倍承担赔偿责任。”可见,立法者希望通过事后救济的方式弥补被通知人损失,由通知人承担相应的民事责任。但对于“错误通知”“恶意通知”的含义、因两类通知而产生的纠纷性质及案由确定、被通知人损失数额的认定等问题,法律未作具体规定,需要进一步研究并明确,尤其是可以通过司法案例的积累对“恶意通知”进行类型化分析。对于第二种情况,则涉及电商平台对其误删行为是否应当承担责任以及如何承担责任的问题。

5.涉电商平台纠纷中的诉讼程序问题

在涉电商平台纠纷中,还存在一些亟需解决的诉讼程序问题。一是管辖问题。包括知识产权侵权纠纷中的网购收货地、原告住所地能否作为管辖连接点,以及在案件审理过程中原告撤回对共同被告电商平台的起诉后案件管辖权如何确定。二是反向保全中的程序问题。被通知人为避免商品链接被删而遭受巨大经济损失,可以申请法院对通知人或电商平台采取行为保全措施,要求通知人撤回通知或要求电商平台终止必要措施。对于此类“反向行为保全”的诉讼依托、申请主体等程序问题,目前尚存争议,有待统一。三是电子送达问题。通过电商平台实施的知识产权侵权行为,被诉侵权人的账号虽然活跃于网络中,但实际住所地却往往难觅踪迹,因此,如何通过规范适用电子送达方式提高送达效率,成为法院面临的重要诉讼程序问题。

6.电商平台行政责任问题

《电子商务法》在责任条款中首次明确了电商平台违反相关行政义务所需要承担的行政责任,这被视为该法的一大亮点。但从条款的具体规定来看,宣示性大于其实际操作性。从调研情况来看,自《电子商务法》实施以来,鲜见电商平台被处罚的相关案例,由此也反映了监管部门对于电商平台行政责任适用的困惑。在知识产权领域,电商平台的行政责任与民事责任是相互交织的,如在电商平台没有及时采取必要措施的情况下,如何适用《电子商务法》第八十四条规定,如何区分民事责任与行政责任,如何界定“限期”“情节严重”等问题成为考量监管部门执法能力以及法院明晰电商平台责任边界的难点。

二、电商平台承担知识产权法律责任的法理基础

(一)国内外相关理论分析

1.美国的间接侵权理论

就网络侵权问题,我国立法和学界借鉴最多的,莫过于美国的相关立法,尤其是《数字千年版权法》(Digital Millennium Copyright Act)的规定。作为理解该法的背景知识,有必要简单了解美国的侵权理论。依据美国传统侵权理论,版权侵权分为直接侵权责任(direct liability)和第三人侵权责任(third-part liability),后者也被称为间接侵权责任[8]。网络服务提供者对其网络用户的侵权行为是否承担侵权责任,由第三人侵权责任理论解决。第三人侵权责任主要包括辅助侵权责任(contributory liability)、替代侵权责任(vicarious liability)和引诱侵权责任(inducement liability),其认定依据相应的构成要件来进行,而直接侵害行为的存在是三类责任的共同构成要件。其中,辅助侵权责任和引诱侵权责任与我国《侵权责任法》规定的帮助侵权和引诱侵权十分接近。替代侵权责任则有所不同,它来源于雇主责任,是一项严格责任,不考虑行为人主观是否具有过错或对侵权行为是否知情。美国法院在Shapiro案中将替代责任归纳为两个要件:一是是否对侵权行为有实际的掌控能力,二是是否从侵权行为中直接获取经济利益。替代责任在我国虽无规定,但有助于我们理解电商平台承担责任的基础。

在互联网产生之初,美国法院曾选择依据直接侵权(严格责任原则)来认定网络服务提供者的版权侵权责任,这方面的典型判例是 1993 年的 Frena 案。严格责任原则在受到内容产业界强烈支持的同时,受到了互联网行业的激烈批评,双方的争执最终引发了是否应对网络服务提供者版权侵权采严格责任的广泛讨论。此后,随着美国司法中依据第三人侵权责任来认定网络服务提供者责任的实践经验日益被多数法院所认同,美国于 1998 年通过了《数字千年版权法》。该法第二部分“在线版权侵权责任的限制”对四类网络服务提供者的侵权责任作出了包括“通知-删除”规则在内的限制性规定。这些“避风港”条款并未否定和改变网络服务提供者对直接侵权承担严格责任、对用户侵权承担第三人责任的传统规则,但是,如果网络服务提供者能驶入《数字千年版权法》规定的“避风港”,则确定地不承担侵权赔偿责任。

2.德国的安全保障义务

虽然欧盟的《个人数据指令》《电子商务指令》等规定也借鉴了美国的“避风港”条款,但各国在实际适用时往往会根据本国的法律传统对相关条款进行解读和调整。例如,德国联邦最高法院通过类推《德国民法典》第1004条和第823条,将网络服务提供者的责任定位于妨害人责任Storerhaftung),创设了面向未来的审查义务kiinftigeKontrollpflicht)。 法院要求,网站对正在发生的侵权有排除义务,并对未来的妨害负有审查控制义务。一旦网络服务提供者了解到来自第三人的某项侵权事实,即在以后针对同一侵权主体或同样侵权客体或同样侵权内容负有主动审查义务。有学者指出,这是将避风港规则中的通知-删除规则修改为通知-删除-扫描(其他可能危险)规则。这样,德国的司法实践比美国式避风港规则向前迈进了一步。[9]上述审查义务的发生依据是德国民法理论中的安全保障义务。

安全保障义务是指开启或持续特定危险的人所应承担的,根据具体情况采取必要的、具有期待可能性的防范措施,以保护第三人免受损害的义务。其核心在于将危险责任的思想移植到过错责任之中,系为弥补过度强调过失责任及抑制危险责任而生。传统民法中的安全保障义务主要着眼于对人身和有形财产的保护,进入二十一世纪,德国联邦最高法院在多个判决中肯定安全保障义务同样存在于网络空间。在网络环境中,电商平台组织供需双方构建网络交易场所的过程,开启了对知识产权人实施侵权行为的持续危险状态,可以说电商平台是此种风险的引致人,因此也应当承担相应的安全保障义务。

3.我国的共同侵权理论

《电子商务法》规定的平台知识产权侵权责任与《侵权责任法》第三十六条保持一致,同时参考《信息网络传播权保护条例》关于著作权的规定,丰富和发展了原有的“通知-删除”规则。而无论是《信息网络传播权保护条例》还是《侵权责任法》第三十六条,网络服务提供者与网络用户承担连带责任的理论基础都在于两者的行为构成共同侵权,尤其是网络服务提供者构成帮助侵权,这是目前我国立法、司法及理论界的通行观点。[10]同理,电商平台也是基于对平台用户的直接侵权提供了实质性帮助而承担连带赔偿责任。

但对共同侵权自身的涵义,国内学界尚存在分歧,其中主要的分歧在于无意思联络的数人加害行为是否构成共同侵权。实践中,电商平台与平台用户往往并不存在事先策划、分工等共谋的主观意思联络。相反,电商平台大都在用户注册协议中强调不得实施侵权行为。因此,需要对共同侵权做广义理解,将主观意思联络解释为“共同过错”,而不以“共谋”为限,才能顺利将提供平台服务解读为帮助侵权。

(二)电商平台承担知识产权法律责任的深层原因

虽然各国的法律传统和法学理论有所不同,但在不同于以往的网络环境中,让电商平台对平台用户的直接侵权行为承担一定程度的侵权责任,有着共通的深层次原因。除了遵循过错责任原则外,还包括以下几点公共政策层面的考量:

首先,由获益者承担责任符合公平原则。安全保障义务理论认为,注意成本应该分配给危险的制造者和保有者以及因特定危险而获得利益者。电商平台从其经营活动中获得了经济利益,故其需对因该经济活动而带来的权利侵害负赔偿责任。并且,电商平台获得的经济利益还可以细分为从侵权行为中直接获取的经济利益和间接获取的经济利益。直接经济利益是美国替代侵权责任的构成要件之一,我国知识产权法虽然没有替代侵权责任一说,但行为人是否从侵权行为中直接获取经济利益,同样会影响行为人侵权责任的承担。[11]

其次,由运营者承担责任符合效率原则。在网络知识产权领域,侵权主体分散且匿名、侵权范围广、侵权危害扩散迅速,单靠权利人自己发现侵权线索后寻求公权力救济,耗费成本巨大。而电商平台作为多边群体的连接者,占据着电商产业的优势地位,在知识产权保护方面更具有技术能力、信息优势和治理效率。让电商平台在其能力范围内承担对他人的知识产权保护义务,能够大幅降低整个社会为制止侵权而付出的总成本,进而实现社会福利的最大化。

最后,电商平台作为市场组织者的法律属性决定了其负有知识产权法律责任。对于电商平台的法律属性,原先的主流观点认为其系网络服务提供者的一种,但这一定位可能仅揭示了一部分的真相。《电子商务法》关于平台立法的基础理论,就是认为,平台与平台内经营者之间既不是纯粹的契约型架构,也不是严格意义上的企业型架构,“平台是一种具有独立的组织架构和自己独特的权力机制的新型市场主体”。[12]平台在提供网络服务的同时,更是市场的组织者。平台构建的网络交易空间日益发展壮大,不仅带动着新产业的发展,而且创设着新的商业规则,平台因其特殊的影响力,已经成为一种具有公共属性的设施,因此也应当承担一定程度的管理职责,建立知识产权保护规则,承担知识产权法律责任。

(三)正确理解和适用法律应遵循的基本理念

对于司法机关而言,在认定电商平台的知识产权法律责任时,应当树立并遵循两个基本理念:利益平衡与互联网治理理念。

1.利益平衡理念

电商平台对于促进网络技术创新和商业模式发展具有极其重要的作用。在强调电商平台知识产权保护义务和法律责任的同时,也要为互联网产业的发展留下空间,不能脱离电商平台的能力范围,让其负担过重的审查义务,以致平台责任成为技术创新的障碍。目前各国立法普遍未要求电商平台承担一般的事前审查义务,而是通过“通知-删除”等规则的适用,让平台有条件地承担责任。对于法院而言,在贯彻利益平衡原则时,尤其要注意两个方面。一方面,要妥善处理知识产权保护与互联网自由之间的关系,在维护知识产权权利人合法权益的同时,促进互联网产业的持续健康发展。另一方面,平台责任不仅关系到平台和知识产权权利人的利益,而且涉及平台内经营者,因此在适用“通知-删除”规则时,既要充分发挥该规则在快速、便捷制止侵权方面的制度功能,又要尽可能减少恶意、不实通知对平台内正常经营秩序所带来的不良影响,实现权利人、平台、平台内经营者与公共利益之间的多方平衡。

2.互联网治理理念

网络在改变社会关系和社会运行方式的同时,也冲击着原有的社会治理结构。单纯的政府单向监管模式已难以适应互联网新业态的快速发展,而由多元主体共同参与的协同治理模式,正越来越受到公共政策的重视。[13]《电子商务法》第七条明确规定要推动形成多方共同参与的电子商务市场治理体系。[14]电商平台在互联网治理体系中居于非常关键的协同者地位,应当发挥其在互联网治理中的重要作用。电商平台在采取治理措施时,既要在法律的框架内进行,也应当享有一定的自治空间。法院在解读《电子商务法》规定的网络治理措施时,应当尊重平台的这种自治权限,为其开展网络治理留下可以施展拳脚的空间,使其能够根据不断发展变化的商业实际灵活采取相应的治理措施。

三、对相关法律问题的分析与解决

(一)销售者责任和平台责任的区分

《电子商务法》第三十七条规定:电子商务平台经营者在其平台上开展自营业务的,应当以显著方式区分标记自营业务和平台内经营者开展的业务,不得误导消费者。据此,电商平台应当对平台内商品系自营或他营进行明确标注,以便于消费者、权利人和管理者识别销售主体。目前,兼营两类业务的京东、考拉海购、天猫等大型电商平台大都按上述规定对自营或他营进行了标注,例如在考拉海购的商品服务说明中,在自营商品页面标有自营字样,在非自营商品页面则标注本商品由XXX店发货,消费者点击进入店铺名称后还可查看该店铺的工商注册信息。但在实践中,也有部分平台仍存在销售主体不清的情况。在判断电商平台是否系商品的直接销售者时,主要应考虑以下几个因素:

1.商品页面及实物上标注的销售者信息

行为人在经营过程中对外公示的销售者信息是认定销售主体的最重要因素之一,这也是《电子商务法》要求电商平台标明业务类型的原因。如果商品页面使用“自营”或其他明确的表述方式表明平台的销售者身份,据此予以认定自无争议,但在有些情形中,商品页面传递的信息并不明确。例如,在前述涉及壹玖壹玖公司的案件中,该公司系“1919酒类直供”平台经营者,被诉商品页面上虽未标注“自营”,但被诉商品所处网店店名“1919国之娇子官方旗舰店”中包含“1919”字样,且未记载其他经营主体信息,发货及售后服务提供者显示为“1919酒类直供”,实物包装盒、快递盒和机打单据上也有“1919酒类直供”等字样,这些事实都成为二审法院认定其为共同销售者的重要依据。

2.交易单据上的主体信息

由销售者出具的交易单据,尤其是作为国家财税管理工具的发票,记载着包括交易主体在内的各项交易信息,因此也是认定销售主体的重要凭证。需要注意的是,交易单据上记载的销售主体固然应当被认定为商品的销售者,但并不排除还存在其他共同销售者,例如在商品页面标注的销售者与发票记载的销售者不一致的情况下,两者很可能被认定存在共同销售行为。此外,在有些案件中,发票记载的销售者以其仅系代开发票为由否认其为商品的实际销售者,然而,除经税务机关委托代开发票的情形外,代开发票是为法律所禁止的行为,违法者不能将其实施的违法行为作为对己有利的抗辩理由,既然其实施了违法行为,就应当知道该行为存在的法律风险,也应当承担因此而产生的法律责任。

3.电商平台与平台内经营者之间的协议

此类协议往往详细约定了平台与商户之间的权利义务,从中可以反映出平台在交易过程中所起的作用,究竟是仅仅提供平台服务的中介,还是实际参与了销售过程。但是,由于协议条款与实际履行情况不一定完全一致,而且相关约定涉及的是平台与商户之间的内部关系,因此,此类协议的证明力要弱于前两类证据。如果协议显示电商平台仅提供平台服务,而网页对外标注的销售者信息或交易单据上显示的销售者信息却有电商平台经营者名称的,仍可以依据后者认定电商平台为销售者。

此外,受美国法的影响,还有观点认为,电商平台从侵权行为中直接获利也是认定其为销售者的理由之一,例如在前述涉及拼多多平台的案件中,一审法院认定拼多多平台系销售者的重要理由之一就是其系交易收款方,且按每笔订单金额计收服务费。但是,“直接获利”的语义具有模糊性,平台收取的费用究竟是服务费还是销售利润分成在实践中难以判断,因为即使是服务费,也可能以订单金额的比例计收,与销售利润分成无异。因此,“直接获利”不宜作为识别销售者的因素,但是,平台的获利方式和获利大小可以影响其注意义务的高低。

(二)“通知-删除”规则的理解与适用

1.“通知-删除”规则中的利益分析

根据《电子商务法》第四十二条第一款和第二款关于“通知-删除”规则的规定,电商平台在接到权利人的合格通知后,应当及时采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施,并转通知平台内经营者;平台内经营者如有异议,可以反通知,电商平台接到反通知后应转送权利人,并告知其向公权力机关投诉或起诉;电商平台在反通知到达权利人后十五日内未收到其投诉或起诉通知的,终止所采取的措施。[15]虽然“通知-删除”规则发端于美国网络服务提供者的“避风港”制度,但从目前的商业实践看,其最大的制度价值在于,权利人不必付诸诉讼就能以极低的成本快速制止侵权:合格通知发出后,就能立竿见影产生停止侵害的效果,避免侵权损失的进一步扩大;如果被通知人认为自己的行为确有不当、放弃反通知,则停止侵害的效果就会进一步从临时性变成终局性。

该规则在实践中的问题在于,所谓的通知并不都是正确的,甚至有些系“权利人”恶意发起,而电商平台对此缺乏判断能力,往往只能作形式审查。因此,“通知-删除”规则在提高权利人维权效率的同时,不可避免地牺牲了审查判断通知的准确性,存在错误删除的可能。立法者也意识到了这个问题,因此《电子商务法》不仅在《侵权责任法》第三十六条的基础上增设了反通知程序,而且规定了恶意通知双倍赔偿的法律责任。但即使如此,根据被调研平台反馈的数据,错误通知和恶意通知的比例之高仍令人担忧。例如,阿里巴巴平台治理部在2017年公布的数据中称恶意投诉总量已占到其知识产权保护投诉总量的24%[16]上述数据如何计算产生,我们不得而知。但从近几年我省法院受理的与恶意通知相关的纠纷来看,恶意通知确实不容忽视。例如,余杭法院自2014年受理第一起因恶意通知引发的纠纷以来,至今已有20余件,而这些纠纷只是冰山一角。在拜耳公司诉李某不正当竞争纠纷案[17]中,李某将拜耳公司享有在先权利的标识注册为商标,并向121个销售拜耳正品的淘宝商家发起投诉共计249次;此外,李某共囤积商标113个,在淘宝平台共计投诉2605次,涉及8个商标,1810个商家;李某公然将其QQ个性签名设置为“代理商标网上投诉业务”,QQ自动回复中注明“付费撤诉,五万起”。恶意投诉现象如不加以规制,只会愈演愈烈。这并非无端猜测,而是基于以下几点现实理由:

1)在信息网络传播权领域,对视听作品著作权人的通知在作形式审查后一般即可判断其正误,因此错误通知、恶意通知比例很低,而商标与专利(尤其是发明、实用新型)的侵权判断具有很强的专业性,通知正误难以辨别,恶意通知人就有可趁之机。

2)电商平台上的商业竞争尤其是链接排名之争尤为激烈,商品链接的商业价值日益凸显,行为人滥用“通知-删除”规则进行不正当竞争或者渠道控制的动机较以往更为强烈。

3)《电子商务法》规定的“反通知”程序借鉴了《信息网络传播权保护条例》的相关规定,但是,前一“反通知”的后果并不像后者那要能够实现立即终止必要措施的效果,而是先要进入15天的等待期,这15天的时间看似不长,但在瞬息万变的平台竞争中,很可能导致被通知人错失大好商机,尤其是在“双十一”等大促活动前夕,禁止销售将极大影响被通知人的利益。

4)《电子商务法》虽然规定了因错误通知、恶意通知受损的事后救济途径,但被通知人毕竟需要耗费大量时间、精力才能获得赔偿救济,有些囿于诉讼能力等原因甚至无法胜诉,即使胜诉,损失计算也十分困难,比如因链接被删除而导致的店铺排名下降等损失,往往难以完全为司法赔偿所涵盖,这就导致通知人对他人造成的损失不能被有效内部化,恶意通知也不能得到有效遏制。

一项制度不可能是完美的,“通知-删除”规则在保护权利人的同时,必然会因错误删除情形的出现而造成部分平台内经营者的损失。从规则运行的成本收益角度分析,在错误删除比例不高的情况下,“通知-删除”规则所导致的少数平台内经营者的损失是应当被容忍的,因为快捷维权所带来的收益大大超过了上述损失,因此总体而言,规则运行是富有效率的。但是,如果错误删除比例过高,规则运行带来的误删损失甚至无法被快捷维权的收益所抵销,那么这项规则也就失去了存在的合理性。就目前电商产业的现状而言,侵害他人知识产权的现象依然十分突出,权利人通过“通知-删除”规则制止了大量知识产权侵权行为,有其存在的必要性。但从本节分析来看,在“通知-删除”规则全面适用于电商领域后,确实存在一定程度的利益失衡问题,导致规则运行成本增高,不仅被通知人的利益容易因恶意通知受到损害,而且整个平台内的正常经营秩序也会因此遭到破坏。因此,作为司法机关而言,在坚持立法目的、严格保护知识产权的同时,也要从解释论角度恰当地理解和适用“通知-删除”规则,缓解利益失衡现象,降低规则运行成本,优化规则运行效果。

2.“通知-删除”规则的定位——免责条款or归责条款

如上所述,“通知-删除”规则最初出现于美国《数字千年版权法》第二部分的“在线版权侵权责任的限制”,是网络服务提供者的免责条款。我国《信息网络传播权保护条例》第二十二条也作了类似的规定,将“通知-删除”表述为免责条款。[18]以免责条款的思路来设计“通知-删除”规则,意味着不符合免责条件并不必然给网站带来责任,其是否承担责任,应当转而根据认定侵权责任的一般规则进行判断。[19]

然而,在《电子商务法》中,“通知-删除”规则已经由免责条款转为归责条款,电商平台收到通知后未及时采取必要措施的,不仅要对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任,而且还将面临高额罚款。[20]由于电商平台承担的是过错责任,因此,从《电子商务法》的相关规定可以得出以下结论:即电商平台收到通知后未及时采取必要措施的,就意味着其在主观上必然具备侵权过错,不存在收到通知后不移除却认为其无过错的情形。

电子商务法起草组还从互联网治理的角度对“通知-删除”规则进行了解读。他们认为:随着电子商务的发展,“通知-删除”早已不限于侵权责任限制制度或者抗辩的理由,而是融合进入了互联网治理的框架内,属于一项重要的知识产权治理措施。侵权责任与治理措施是两种并行的法律制度,各自有其构成要素与标准。过错是电商平台侵权责任的核心要素,治理措施则有其自身的逻辑结构与程序安排。侵权责任是治理措施的外在压力与法律制约,两者存在微妙的共存和交叉关系,但是既不能相互取代,也不应相互混淆。[21]可见,《电子商务法》是要通过将“通知-删除”作为平台义务的方式对其施加法律责任上的约束,迫使其采取必要措施配合权利人快速制止侵权。

3.电商平台的审查标准——信使or裁判者

电商平台在收到权利人通知后,应当进行何种程度的审查,是形式审查还是实质审查,一直是电商平台困惑的问题。电子商务法起草组认为,电商平台“仅需通过系统进行形式审查,无须对通知内容进行法律上判断,也无须对通知指控内容进行调查”。[22]但是,《电子商务法》虽仅规定电商平台“接到通知后,应当及时采取必要措施”,未明确其如何进行审查,但该法同时还规定了“通知应当包括构成侵权的初步证据”。电商平台的审查程度与构成合格通知的要件是紧密相关的,如果说电商平台对通知无须作任何法律上的判断,那么要求通知人提供构成侵权的初步证据也就没有意义。因此,平台的审查不应完全限于形式审查,而是包括了一定程度的实质审查。“初步”二字不仅是用来修饰“证据”,也是用来表述证明标准的,即通知人提供的证据能够初步证明侵权成立,或者说,通知人提供的证据能够证明侵权是存在一定可能性的。

有观点认为,平台的审查标准是高度盖然性标准,即当侵权可能性达到民事诉讼证明标准时平台才应当采取必要措施。[23]但是,这个标准存在三方面问题:第一,平台对于因其审查错误而导致的损失应当承担法律责任,此处的损失既可能是权利人的损失,也可能是平台经营者的损失。如果将法定的审查标准设定为高度盖然性,那么平台不仅在等于或高于该标准的情况下未采取必要措施会对通知人承担责任,而且在低于该标准的情况下采取必要措施还会对被通知人承担责任。这种审查标准对于缺乏法律专业能力的平台经营者而言是不切实际的,会使其长期处于左右为难、动辄得咎的法律风险中。第二,在通知人仅提供初步证据,而且是单方提供证据的情况下,电商平台难以根据该标准进行深入、准确的侵权判断。第三,该标准不符合“通知-删除”规则的立法目的,不能实现降低审查成本、快速制止侵权的基本功能。

我们认为,不管从法条用语还是立法目的来看,“初步证据”所表达的证明标准,显然要低于民事诉讼的高度盖然性标准。所以,在实践中可以从反面把握电商平台的审查标准:即从具有一般理性的经营者的视角来看,如果通知所附证据显示被投诉行为明显不构成侵权,或者极有可能不构成侵权的,就不构成“初步证据”。同理,反通知的证据如果显然不能证明被通知人行为合法性的,也不构成“初步证据”。采用这种审查标准,便于电商平台在实践中进行把握,极大地降低了其审查错误的可能性,使其能够避免动辄承担法律责任的后果,同时也能过滤掉一部分错误通知,在一定程度上恢复利益平衡。

从调研情况来看,电商平台对通知的审查标准十分纠结。为避免错误通知和恶意通知的发生,平台更倾向于严格审查通知是否成立,而一旦深度介入审查后,往往又发现自己能力不足,担心因判断错误导致承担法律责任。对此,我们认为,对于平台而言,需要衡量不同审查标准的利弊:审查标准低,审查成本就低,而且能够在实现快速维权的同时规避自身法律风险;审查标准高,投入的审查成本必然提高,而且存在法律风险,但是能够拦截更多的错误通知和恶意通知,有利于保护平台内经营者利益。但无论如何,一旦平台选择自我加压提高审查标准,就需要承担因审查判断错误导致未及时采取必要措施的法律责任。实践中,有些平台还会委托具有一定专业能力的第三方机构协助其对通知进行实质性的审查和判断,[24]并根据机构的意见决定是否采取必要措施。对于因机构判断错误导致未采取必要措施的法律责任,同样也要由作为委托方的平台来承担。

需要注意的是,电商平台因提高审查标准而承担法律责任只是一种可能性,并不意味着提高审查标准行为本身就是违法的。在目前错误通知和恶意通知占据一定比例的背景下,法院对于平台这种自我加压的做法应当持宽容态度。这种宽容主要体现在:法院在遵循法律解释基本原则,不违背立法本意的前提下,在对“合格通知”“必要措施”“及时”等模糊的法律用语进行解释时,应当为平台自治留出空间,引导平台采取既符合自身商业逻辑,又有利于实现各方利益平衡的措施进行治理。

4.合格通知的条件

参照《信息网络传播权保护条例》第十四条的规定,知识产权人向电商平台发出的通知应当包括:姓名(名称)、联系方式和地址等身份信息,能够定位侵权产品或内容的信息和链接,以及构成侵权的初步证据。权利人应当对通知的真实性负责。构成侵权的初步证据又包括两部分,一是权属证据,通知人要证明自己享有某项知识产权;二是侵权证据,即被通知人销售的产品或内容侵害了通知人的知识产权。

合格通知的讨论焦点在于何谓“初步”证据。如上所述,“初步”既是对证据的限定,也是对审查标准的限定,两者密切相关,但不完全相同。要求通知人提供的证据多,意味着平台审查时的依据更充分,审查也会更准确。

在调研中,电商平台都迫切希望法律能够明确初步证据究竟应包含哪些材料,以便于其实践操作。但是,法律对此之所以未作明确规定,并非立法者疏忽所致,而是有意为之。电子商务法起草组认为,《电子商务法》中的知识产权制度是一个有机的整体,第四十二条至第四十四条规定的知识产权治理措施是与第四十一条规定的知识产权保护规则相对应的。知识产权保护规则作为交易规则的一种,是电商平台制定与实施的规章制度,并通过服务协议成为具有约束力的合同条款,甚至可以影响到平台外的知识产权人等利益相关方。知识产权人发出通知的内容与程序、平台采取必要措施的内容与程序、平台内经营者提交声明的内容与程序等大量的规则(包括实施细则)均应根据第四十一条的规定事先制定,并在平台上予以公示。[25]可见,电商平台可以在法律规定的框架内,根据自身审查需要、知识产权的不同类型、产业发展的实际情况等因素,对“初步证据”的具体内容进行明确和细化,要求通知人根据其公示的规则进行提交。这是互联网治理理念下,法律留给电商平台的自治空间。

当然,电商平台对初步证据提出的要求不能根据自身喜好随意确定,应当符合立法目的,在《电子商务法》已有规定的框架内进行。因此,一旦发生相关纠纷,法院需要对经电商平台提出的初步证据要求进行审查,判断其合法性和合理性。法院的审查要点在于:平台提出的要求是否对知识产权人依法维权设置了不合理的条件或者障碍,即最高法院指导案例83[26]裁判要点所指出的:“网络服务提供者自行设定的投诉规则,不得影响权利人依法维护其自身合法权利。”设置不合理条件主要包括两种情况:(1)设置根本不属于初步证据的额外条件。例如在上述指导案例中,天猫公司审核不通过的关键原因在于投诉方未按其要求提供购买被诉侵权产品的订单编号,对此,二审法院认为,投诉方是否提供购买订单编号不影响投诉行为的合法有效,因为投诉方可能无需购买商品而通过其他证据证明侵权,也可以根据他人的购买行为发现可能的侵权行为。(2)对初步证据的要求过高。例如,要求通知人必须提供行政查处材料或司法裁判文书,这类要求已经远远超出了电商平台对通知的审查标准。

在具体的证据材料方面,平台可以根据不同的知识产权类型做区分对待。相对于专利权而言,商标权的稳定性较高,一般而言,通知人提供商标权证书即可初步证明权属。著作权登记证书也可以作为证明权属的初步证据,但由于著作权登记不经实质审查,因此如果平台在审查中发现其他平台经营者发布图片的时间在通知人作品登记日之前等相反事实的,可以认为此时的登记证书尚不足以构成初步证据,但平台可以将不构成初步证据的理由告知通知人,并允许其提交补充证据,如果通知人无法补充,那么平台也无须采取进一步的必要措施。专利权,尤其是外观设计专利和实用新型专利的稳定性较差,虽然没有官方数据,但有些民间人士根据官方网站公布的审查决定进行了统计,宣告专利权全部无效的占到一半。[27]因此,目前阿里巴巴、苏宁、拼多多等平台要求通知人在进行专利侵权投诉时提供专利评价报告,是具有合理性的。这一要求虽然在一定程度上提高了通知人的成本,但是可以拦截掉大量错误投诉或恶意投诉,符合效率原则。此外,专利侵权比对具有很强的专业性,因此平台可以要求通知人提供详细的侵权比对说明,以便于其进行审查。例如,在一起侵害发明专利权纠纷中,[28]福建高院二审认为,因权利人决定向网络服务提供商提出投诉前,必然要先行专利侵权的技术比对,因此,要求其提供相关说明并不会额外增加权利人的负担,相反,可以在形式上过滤掉部分不当投诉及滥用投诉。

5.必要措施的种类

《电子商务法》规定的必要措施包括但不限于删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务。对于必要措施是否包括转通知的问题,在上述指导案例83号中,二审法院认为,天猫公司在收到发明专利侵权投诉后,并不必然要采取删除措施,但将合格通知转送被通知人当属其应采取的必要措施之一。该案适用的是《侵权责任法》第三十六条,该条仅笼统规定了网络服务提供者收到通知后应采取必要措施,未规定后续的转通知、反通知流程,因此可以将转通知理解为必要措施之一,从而起到转通知前置的实际效果,避免“一通知就删除”对被通知人利益的过大影响。但此后出台的《电子商务法》已将流程明确表述为平台接到通知后,“应当及时采取必要措施,并将该通知转送平台内经营者”。必要措施和转通知被作为两个独立的动作进行规定,这就使得法院丧失了解释的空间,转通知不能再被理解为属于必要措施,否则就会架空法律的流程规定,不符合法律解释的基本原则。

虽然转通知已不能被解释为必要措施,但指导案例83号的裁判要点依然可以普遍适用于同类案件,即“必要措施”应遵循审慎、合理的原则,根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等来加以综合确定。

当前争议较大的问题是,冻结被通知人账户或者要求其提供担保金能否理解为一种必要措施。对此,我们持肯定态度,理由在于:《电子商务法》列举的删除、屏蔽、断开链接乃至原先《侵权责任法》未提及的终止交易和服务,都是非常严厉的必要措施,即禁止被通知人实施相关经营行为,难以实现必要措施在对待不同性质和不同程度侵权行为时的审慎、合理性,也难以达到平衡各方利益的效果。而冻结被通知人账户或者被通知人提供担保金后,其仍然能够正常开展经营活动,不至于因严厉的必要措施无法继续销售。同时,账户冻结或担保金措施能够保障权利人在事后获得较为充分的救济。账户冻结的对象可以是被投诉商品继续销售获得的销售收入,担保金的数额可以是被投诉商品预期利润的合理倍数,一旦被投诉行为最终被认定侵权,权利人就可以获得相应的损害赔偿。

由于此类必要措施的严厉程度较低,因此尤其适用于以下几类场景:(1)侵权判断困难、是否侵权存疑的。例如专业性强的专利侵权投诉或者商标近似、商品类似难以判断的商标侵权投诉。(2)可能造成被投诉人重大利益损失的。例如通知时间在“双十一”大促前夕,或者被投诉链接系引流作用明显的爆款链接。(3)侵权情节显著轻微,直接删除链接不符合比例原则的。例如畅销商品页面中一幅不起眼的小图片侵害他人著作权的。

6.采取必要措施是否及时的认定

对于电商平台收到通知后多久采取必要措施才属“及时”的问题,在满足权利人快速维权需求的同时,也应当适当考虑平台知识产权投诉的规模、平台的审查成本和审查程度,以及不同知识产权的类型。首先,对于投诉规模,根据《2015阿里巴巴平台治理年报》披露的数据,阿里巴巴根据权利人投诉删除的涉嫌侵犯知识产权的商品信息达近千万条,可见投诉总量必然在千万量级。根据本次调研情况,2018年拼多多平台的投诉量也已达百万量级。如此规模的投诉量,需要平台投入大量人力物力处理投诉事宜。其次,如上所述,对于平台自我加压进行实质审查的倾向,应在合理范围内持宽容态度。此外,有些平台还运用大数据和算法模型来区分不同通知人,为优质通知人提供“快车道”,对涉嫌恶意投诉的通知人提供“慢车道”,这种区别对待的做法也有其合理性。[29]因此,在认定“及时”的时间范围时,法院不应过于严苛,应当留给平台一定的审查时间和自治空间。第三,著作权及商标权的侵权判断相对比较简单,专利权的侵权判断则需要花费较长的时间,尤其在委托第三方机构进行审查的情况下更是如此。综上,我们认为,著作权和商标权的审查时间一般应在一星期之内,专利权的审查时间一般应在半个月之内。

7.重复通知的禁止

为了避免让电商平台陷入无止境且无意义的“通知-删除-反通知-恢复”之“死循环”,防止严重浪费电商平台相关资源,对于已经由平台处理的通知,权利人不能再重复发送。《信息网络传播权保护条例》中即有类似规定。[30]实践中,存在平台认为自己已经处理,权利人却认为根本没有处理,因而不断重复发送通知的情况。为避免此类情形,平台如果未根据通知采取必要措施的,应当向通知人反馈原因。通知人可以针对反馈情况,对包括初步证据在内的通知内容进行补充完善后再行发送,但不应重复发送相同通知。平台对重复发送的相同通知可以不予处理。

(三)过错条款的理解与适用

1.过错责任条款与“通知-删除”规则的关系

从《电子商务法》第四十一条到第四十五条的条款设置顺序来看,依次为义务、规则与责任。第四十二条至第四十四条是作为治理措施的“通知删除”规则,第四十五条是对电商平台侵权责任的原则性规定。侵权责任与治理措施是两种并行的法律制度,各自有其构成要素与标准。过错是电商平台侵权责任的核心要素,治理措施则有其自身的逻辑结构与程序安排。侵权责任是治理措施的外在压力与法律制约,两者存在微妙的共存和交叉关系,但是既不能相互取代,也不应相互混淆。[31]

电商平台承担侵权责任的核心构成要件是其是否具有过错,不能以电商平台收到权利人通知后及时采取了必要措施就认为电商平台无需承担任何侵权责任。因为平台在收到通知后删除,只能说明其根据通知采取了治理措施,不意味着其收到通知之前也必然是无过错的。电商平台的过错责任以知道或应当知道为标准,具体的责任情形可以概括为以下两种:

1)电商平台明知或应知平台内侵权行为的,即使权利人没有发送通知,电商平台未及时采取必要措施的,也应与侵权人承担连带责任(直接适用第四十五条)。如果电商平台在收到权利人通知后及时采取了必要措施,则仅应对采取必要措施之前的权利人损失承担连带责任,无需就采取必要措施之后的损失承担连带责任(适用第四十二条和第四十五条);如其在收到权利人通知前后均未采取必要措施的,应对权利人遭受的全部损害承担连带责任(适用第四十二条和第四十五条)。

2)电商平台不明知也不应知平台内侵权行为的,权利人发送通知,电商平台未及时采取必要措施的,应就损害扩大部分承担连带责任。(适用第四十二条)

2.明知与应知的区分

明知是指行为人具有主观故意,即对特定的侵权行为是实际知悉的,但仍有意为之(包括作为和不作为)。应知则是指行为人应注意并能注意而未加注意的作为或不作为。在明知状态下,电商平台违反的是不得侵害他人合法权益的义务;在应知状态下,电商平台违反的是对他人合法权益应尽到的注意义务。但对于两者之间的界限,无论是立法文件还是学界均有争论,主要表现为知道一词的前后表述不一,以及广义的应知是否包括明知的范围之争等。[32]我们认为,法院对于电商平台侵权责任中的明知和应知可以从事实认定的角度去理解:明知需要有证据或事实表明电商平台实际知道平台经营者实施特定侵权行为,电商平台无须履行注意义务就可以分辨经营者的行为是否属于侵权行为;应知则多为推定,如果没有充分证据证明电商平台对于具体侵权行为存在实际认知,但基于电商平台需要在其预见能力和预见范围内履行一定的注意义务而没有履行,可以认定其主观上应知。

值得注意的是,国际国内考虑到鼓励产业发展的需要,对于电商平台一般不负有主动监控义务的观点是一致的。因此对于过错的判断,不能简单的因电商平台按照相关管理要求需进行交易信息合法性的事前监控,比如黄赌毒信息的监控,或者只是笼统地知晓其平台内存在知识产权侵权行为,就认定电商平台知道侵权行为的存在。从《电子商务法》的规定来看,体现了保护权利人的趋势,但并没有要求电商平台承担过高的注意义务,所以对于法院而言,需要根据利益平衡、合理预防之原则,结合案件具体情况,对明知和应知的情形进行具体分析。

3.明知的认定

虽然对于明知的认定不仅仅限于电商平台收到通知后的情形,但司法实践中,权利人一般较难证明未通知时电商平台明知侵权行为的主观心理状态,故本调研主要针对收到通知后的明知情形进行分析。

1)合格通知与明知。如上所述,电商平台可以在其公示的知识产权保护规则中明确合格通知的具体要求,权利人应当根据其要求提供符合条件的通知材料,除非电商平台的要求存在不合法或明显不合理之处。电商平台收到合格通知的,即应认定其构成明知。在此情况下,第四十五条规定的明知情况下未及时采取必要措施的责任与第四十二条规定的收到合格通知后未及时采取必要措施的责任是一致的,即电商平台应对扩大部分的责任承担连带责任。

2)不合格通知与不明知。通知情形下存在争议的问题是:如果权利人发出的通知并非合格通知,是否必然意味着电商平台不明知。对此,我们认为,需要区分不合格通知的具体情况。一般而言,不合格通知往往导致电商平台难以对侵权可能性进行判断,因此应认为其主观上不明知。但在有些情况下,通知所缺失的信息材料并不会影响电商平台对侵权的可能性进行判断,比如权利人未提供平台要求的某项联系方式,但侵权行为十分明显的,仍可以认定平台在主观上明知。这其实反映了前述“通知-删除”规则与过错责任条款之间的关系,通知是证明明知的一种手段,不合格通知与没有发送通知一样,均无法直接得出电商平台不明知的结论

4.应知的认定

在判断是否应知时,着重考量的是电商平台作为一个理性人在保护他人知识产权方面的合理注意义务。从经济学的角度来讲,当采取事先预防措施的成本小于预期事故可能导致的损害时,预防措施才是必要的、合理的。就网络技术的发展现状而言,还没有出现能够以较低成本全面、有效防止电商领域知识产权侵权行为的手段,因此,电商平台不应承担一般性的事前监控的注意义务。但在以下几类特定情形中,其有可能因违反注意义务而导致侵权:

1)重复侵权

关于重复侵权导致电商应知侵权行为存在的认定,早在2011年的衣念案[33]中就已经确立,正是因为衣念公司多次投诉后,淘宝公司对相关商品信息仅通过删除链接的方式予以处理,未能采取进一步措施有效防止侵权,因此法院认定其在主观上具有过错,在客观上放任了侵权行为的重复发生,应当承担共同侵权责任。

实践中,在侵权投诉成立后,店家一般不会直接上架同一款链接继续销售侵权产品。事实上,淘宝公司在上述案件后也修改了平台知识产权保护规则,使得被投诉成功的链接不得重复上架。但是,商户可以通过设置新的商品链接继续销售侵权产品,往往还会隐去较为明显的侵权信息。一些电商平台认为,在海量商品信息中,这些“重复侵权”就如同一次新的侵权行为一样难以直接被平台发现,因此如果商户重新设置链接发布侵权产品的,不能认为电商平台构成明知或者应知。对此,我们认为,商户重新设置侵权链接后,电商平台可能确实并不实际知道侵权行为的存在,但对于多次重复侵权的商户,仅仅删除商品链接显然不能有效制止侵权行为的发生,在这种情况下,电商平台应当对该商户采取必要的事前监控的手段,或者采取更为严厉的措施,如关闭店铺等方式,以防止侵权行为的发生。否则,应当认为电商平台因未尽到合理的注意义务,或者未根据侵权严重程度采取相应的必要措施,而存在过错。

2)存在有意识的推荐行为

电商平台在提供技术服务的同时,存在一些设置热销榜单、推荐明星产品等行为。对于其推荐的商品,电商平台是经过选择的,商品范围是可控的,并且往往能通过推荐获取更大的收益,因此,电商平台对这些商品的合法性应当承担更高的注意义务。需要注意的是,对于电商平台的推荐,应当区分是有意识的人为设置,还是仅仅是通过算法产生的技术行为。对于后者,例如仅仅是通过大数据计算产生的实时更新的商品销量排行榜,或者是针对用户特定喜好进行的商品自动推送,电商平台对相关商品的注意义务并不会因此而提高。

3)存在监控侵权的有效技术手段

虽然法律未要求电商平台对商品信息承担全面的监控义务,但在存在成本较低的有效技术手段的情况下,电商平台仍然应当采取该技术手段防止侵权行为。比如,在商家上架商品链接时,目前的技术手段完全可以做到对标注“水货”“假货”等内容的信息进行过滤,以及对已经投诉成立的侵权链接再次上架时进行拦截。随着网络技术的发展,必然还会出现更多的低成本手段来预防侵权。当然,由于技术手段与时俱进,对于电商平台是否应当采取每项预防手段不能以诉讼的时间点来评判,应以侵权时电商平台是否可以实现相关技术来判断其是否存在过错。

4)违反事前管理义务

根据《电子商务法》的相关规定,电商平台作为市场组织者应当承担一定的管理义务,除建立知识产权保护规则之外,还需要对用户资质进行入驻审查、提供平台内经营者信息等。电商平台违反这些义务,也可能导致承担知识产权法律责任。

第一,制定并遵守知识产权保护规则。包含知识产权保护规则在内的交易规则是判断电商平台是否应知的重要考量因素。一方面,如果平台根本没有制定知识产权保护规则,尤其是没有设立知识产权投诉渠道,使得权利人无法畅通地发送通知启动“通知-删除”程序,就应当承担共同侵权责任。另一方面,如果平台在建立知识产权规则之后没有遵守该规则,例如没有按照既定规则对实施三次售假行为的商户实施清退措施,那么其违反规则的行为就可以作为认定存在过错的重要依据。

第二,审慎审查经营者入驻资质。在知识产权方面,对不同类型店铺的入驻审查要求应当是不同的。与普通店铺相比,对“旗舰店”“专卖店”等特殊店铺的审查要求应当更为严格。例如,在探索公司与中山探索公司、京东公司侵害商标权纠纷案中[34],法院认为,消费者对于“**官方旗舰店”会抱以较之一般店铺更高的信任,虽然京东公司在探索公司向法院起诉之后采取了删除措施,但中山探索公司在开设官方旗舰店时仅提交了商标申请通知书,而京东公司对我国商标授权程序和可能存在的授权风险以及探索公司的涉案商标具有较高知名度均是知晓的,因此京东公司在审查中山探索公司入驻资格时没有尽到审慎的注意义务,应承担连带责任。

第三,提供平台内经营者信息。根据《电子商务法》的相关规定,平台经营者应公示其营业执照信息,如果平台经营者未公示其营业执照,或者属于法律规定的不需要办理营业执照的主体,那么在权利人需要追究平台经营者知识产权法律责任时,电商平台应当提供相关主体信息,如果其不能提供的,就应该由其承担侵权责任。

(四)错误通知与恶意通知相关问题

1.错误通知的认定及类型分析

《电子商务法》第四十二条第三款规定:“因通知错误造成平台内经营者损害的,依法承担民事责任。”此处“错误”定性的是通知本身,而非通知人的主观状态,也即该条明确了错误通知的归责要件为无过错责任原则。这从本条款后半段关于“恶意发出错误通知,造成平台内经营者损失的,加倍承担赔偿责任”的规定亦可得到印证,从文意解释与体系解释来看,后半段的“错误通知”与前半段的“通知错误”应该作同一解释,即通知本身错误情形而不论主观状态。

电商环境下的“通知-删除”规则本身起到了类似诉前禁令的效果,使得权利人轻易地可以达到制止侵权的目的。相反,对于被通知的经营者而言,通知错误直接导致了相关链接被删从而直接影响了经营者的合法经营以及相应收益。一旦发生错误通知,经营者的损失已然产生,由通知人来承担错误通知的后果亦符合“权责统一”的原则。“错误通知”以客观标准归责,从一定程度上可以提醒权利人在“行使权利时,无害他人”,应当审慎、合理地进行投诉。

鉴于通知错误的情形本身较为复杂,因此,通知错误的认定应当以司法机关或行政机关最终认定为准。司法机关或行政机关最终认定被通知人不构成侵权的,即应当认定通知人通知错误。

2.恶意通知的认定及类型分析

《电子商务法》第四十二条第三款规定:“恶意发出错误通知,造成平台内经营者损失的,加倍承担赔偿责任。” 恶意通知又称恶意投诉,是指通知人明知或应知无权通知或通知依据不充分,仍然发起通知,从而给被通知人造成损失的行为。恶意通知的归责原则和错误通知不同,适用的是“过错责任原则”,此处的恶意应该包括故意或重大过失。恶意通知的成立要件包括:通知人的通知具有故意或重大过失;通知人不正当地实施了通知行为;通知人的通知行为客观上给被通知人造成损害。在司法实践中,恶意通知往往呈现出以下特点:

1)在手段方面,恶意注册行为较多。外观设计专利无需经过实质审查,权利人选择爆款商品注册后投诉平台内经营者热销商品等。他们还通过恶意抢注网络热搜词汇如”“网红”“一脚蹬”“破洞等或抢注国外知名品牌的中文翻译或知名品牌商品上的某些元素作为通知的权利依据。平台内经营者为了最大限度地增加自家商品被展示的机会以获得更多的用户点击量,往往在发布商品时均会尽可能地将最能描述商品特征、最符合当下潮流的词汇设置在商品名称中,在此情形下可能就会遭到恶意通知。

2)在主观逐利方面,某些恶意通知人在发起恶意通知后,会主动、迅速同平台内被通知的经营者联系,以直接获取撤诉费转让费等不当利益。某些恶意通知人会以删除被通知的商品链接为目的,从而以不正当手段打击竞争对手苦心经营的爆款。某些恶意通知人以管控价格或商品渠道为目的,明知系正品商品,但因售价低于正品价格,为维护正品的正常售价,恶意通知平台致使他人合法经营的商品被下架。

3)在时机上,恶意通知人往往抓住促销热期,如“618年中大促”“双十一”“双十二等销售旺时,对多家同类型商家发起通知,不当利用通知-删除机制损人肥己。

4)在权利凭证方面,恶意通知往往在商标权、著作权领域高发,缘于该类权利凭证较易伪造或获取。恶意通知的类型如指控商品侵害注册商标专用权和指控所售商品侵害权利作品的发行权、复制权、信息网络传播权等。

司法实务中,存在认定投诉者恶意难的困境,本调研尝试结合常见的几种恶意通知情形对恶意的认定作如下分析。

第一,伪造、变造权属的情形。电商平台中有权进行知识产权维权通知的主体是权利人,因而,具备权利基础是发起通知的前提要件。若通知人明知或应知其并非权利人但仍以权利人名义进行投诉,进而损害平台内其他经营者的合法权益,主观上显属恶意。常见的如恶意抢注他人在先权利反过来对他人的正当经营行为进行投诉,或恶意通知人变造自己为某知识产权权利人的事实或伪造相关权属证明材料,甚至注册空壳公司专业进行恶意投诉等。该类型案件高发于商标、著作权领域,关于商标的恶意抢注的具体判断标准,可以从以下四个方面进行判定:一是被抢注人已经在先使用的商标或享有其他在先权利的标识,二是恶意抢注人无实际使用意图,三是抢注人在主观上具有恶意,四是存在囤积、售卖商标的情形。

恶意抢注人剽窃他人已经使用但未来得及申请注册的商标或通过截取他人已经使用且具有一定影响的商标或品牌商品包装、装潢上的某些显著元素,并将之申请注册为商标,实为用合法的形式掩盖不合法的本质以谋取不正当利益,违背了诚实信用原则及商业道德。如在前述拜耳案中[35],被告李某明知原告对涉案图案享有在先权利以及在先使用于涉案产品上,仍然利用原告未及时在我国注册商标的漏洞,将其主要识别部分申请注册为商标,并以该恶意抢注的商标针对涉案产品发起投诉以谋取不当利益,以及欲通过直接售卖该商标以获得暴利,属于典型的不劳而获、损人肥己的行为。再如在《电子商务法》实施后的首例恶意投诉案中[36],王某经营的淘宝店铺遭到江某的投诉,淘宝公司据此删除了涉案商品链接。后王某提出申诉,平台审核认为王某申诉成立,故恢复被下架商品链接。江某发起反申诉,平台根据反申诉认定王某申诉不成立,据此判定王某涉案店铺售假,删除商品链接并作出店铺降权处罚。法院经审理查明,江某并非涉案商标权利人,而是伪造印章、冒用商标权利人的名义,使用虚假的身份材料和商标证书向淘宝公司投诉。而王某被投诉的商品均系海外直邮,直接发货至国内。根据商标平行进口理论,王某有权销售该商品。江某作为同业竞争者,明知自己不具有投诉资格且不能证明被投诉产品存在侵权的情形下,依然通过变造权利凭证对原告进行恶意投诉,损害原告利益。法院依据恶意投诉后涉案淘宝店铺10个月的营业额下降累计已达3000余万元这一事实,综合考虑侵权情节和过错程度,酌定被告江某赔偿王某210万元。

第二,权利外观正当,但状态不稳定或有瑕疵的情形。该种情形是指,通知人据以投诉的权利依据确实存在且归属于通知人,但该种权利处于不稳定或有瑕疵状态,最常见于专利权投诉中。该类恶意通知包含两种情况:(1)通知时,通知人明知或应知其据以通知的权利状态已不稳定或有瑕疵,而仍然伪造或变造权利稳定的证据进行投诉。该种行为在主观上属于直接故意。如原告许某某与被告童某某、金鑫公司不正当竞争纠纷一案中[37],童某某以许某某开设的淘宝店铺中某款商品侵害其外观设计专利权为由向淘宝公司发起投诉,但在提交材料时,对专利权评价报告的结果进行了篡改,并以之为据在电商平台上对其他商家发起侵权投诉,致使被投诉商品下架。(2)通知时权利状态尚稳定,但通知后权利出现不稳定状态,通知人明知或应知,在可以制止被通知人损失扩大的前提下未及时采取相应措施,致使被通知人损失进一步扩大,就扩大损失部分,通知人亦属恶意。与前述的主观直接故意不同,该种恶意在主观上属于放任心态,当属间接故意。衡量通知人是否恶意的时间节点应以其通知时的权利状态为准,而不应以据以通知的权利的最终状态为准。权利人在发起通知时,该权利状态稳定,则即使之后权利出现不稳定状态,对于通知人先前通知行为,不宜认定为恶意。但通知人由于熟知其自身的权利状况,应当且一般也有能力知道相关涉嫌侵权事实,其在发起通知以及通知过程中均应当善尽谨慎注意义务,在事后明知或应知自己的权利出现不稳定状态时,有义务积极及时纠正不恰当通知行为,防止被通知人的损失进一步扩大,其消极不作为,有能力阻止却仍不及时采取补救措施,放任被通知人的损失扩大,则就扩大的损失部分,通知人因主观上存在重大过失而须承担相应责任。

第三,权利正当且稳定,但权利人滥用权利的情形。与前述两种权利本身不正当或有瑕疵的情形不同,该种情形下,通知人据以发起通知的权利依据确实存在且归属于通知人,且该权利本身亦状态稳定、无瑕疵,但通知人出于打击竞争对手、获得竞争优势等动机,在明知、应知对方销售的商品并未侵权或不确定对方商品是否侵权的前提下,仍以对方商品侵害其知识产权为由向电商平台发起通知,或发起通知时虽无恶意,但经被通知人申诉或在其他通知人明知或应知被通知人未侵权的情形下仍不撤回通知。该类行为属于权利人对自身权利的滥用,违反诚实信用原则,不利于权利人知识产权的有效利用和长远发展。打击线上销售渠道即属该类,常见于商标权投诉中。因商标侵权中,对于假冒产品的判断一般依赖于权利人自己的判断,某些权利人故意制作虚假的鉴定报告(如真货故意鉴定为假货)、故意虚构假货理由,如明明生产同款产品,却以未生产为由投诉等等。还有一类即为发起通知时无恶意,但经被通知人申诉或在其他通知人明知或应知被投诉人未侵权的情形下仍不撤回投诉。如在原告雷州某零食店诉被告广州某公司、淘宝公司不正当竞争纠纷一案中[38],广州某公司以雷州某公司涉案淘宝店铺内所售的四款商品涉嫌侵权为由发起投诉,淘宝公司做出删除链接处理。原告雷州某公司提出申诉并提交权属凭证,要求广州某公司撤销投诉,但广州某公司在明知雷州某公司享有商标权,其投诉难以成立的情况下,未采取积极有效的措施,而是以消极的不作为方式,机械等待淘宝系统自动撤销投诉,导致被下架的商品链接不能及时恢复,直至淘宝系统自动恢复链接。淘宝规则关于投诉方响应规定,卖家递交申诉材料后,将由投诉方在3个工作日内对申诉进行响应,投诉方在此时可选择撤销对卖家的投诉,或者要求工作人员介入审核,如果卖家申诉后权利人一直未响应,系统将临时撤销该投诉。因此,投诉方在投诉期间负有谨慎注意义务,对于事后发现的不恰当的通知行为亦应当积极予以纠正,如果怠于补救,也属于以不作为形式滥用权利,可能构成不正当竞争行为。

3.错误通知、恶意通知的责任认定及赔偿数额的确定

正当的侵权投诉本身是权利人行使权利的一种体现,也是电商平台为权利人搭建的快速制止侵权的通道,本身对于净化网络市场具有积极的意义。但滥用投诉机制往往以打击竞争对手为目的,甚至以此谋取非法利益,而商家为了恢复链接,往往选择妥协。长此以往,合法经营者的利益屡屡受损得不到救济,使得恶意通知之风愈演愈烈,也破坏了电商平台的良好生态秩序。《电子商务法》第四十二条明确规定了错误通知及恶意通知的责任认定,通知人为获取非法利益而发起恶意通知,侵害他人合法权益的,被通知人可以主张基于《反不正当竞争法》主张权利,也可以基于《电子商务法》主张权利。因通知人的错误给被通知人造成损害的,应当承担一般民事侵权责任。承担责任的方式参考适用《侵权责任法》第十五条的规定,即停止侵害、排除妨碍、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等。

实践中,对于错误通知、恶意通知导致的损害赔偿额较难认定。总体而言,赔偿方法的确定应该以满足填平原则为根本,以补偿被通知人的损失额为出发点,具体计算方法仍应延续“被通知人的实际损失-通知人的侵权获利-酌定赔偿”的顺序予以认定。赔偿数额应当包括被通知人为制止侵权行为所支出的合理开支。损害赔偿数额的确定既要充分考虑流量经济的特殊市场背景、被通知人的投入、利润及权利客体的市场价值,又要充分估计通知人及通知行为的各自对应因素,充分弥补被通知人因通知人的错误通知、恶意通知遭受的损害,同时重视提高通知人的侵权代价,预防并制裁不法行为,实现以补偿为主、以惩罚为辅的双重效果。

1)充分考虑流量经济的特殊背景

相较于注重规模和范围效应下的成本与价格竞争的传统竞争模式,互联网经济具有鲜明的流量竞争的特点,流量竞争亦即“注意力竞争”。[39]在互联网深入发展的背景下,信息的泛滥逐渐取代了信息的缺乏,而信息的过剩也导致了在互联网经济中稀缺的不是信息,而是用户的注意力。面对近乎无限的网络信息,用户使用网络的注意力却总是有限的,人们对信息的注意力就会取代信息本身成为更重要的经济因素。互联网中注意力最直观的表现形式就是访问流量,访问流量的大小即意味着人们注意力的多少,而用户的注意力会给商家带来经济效益。

在此背景下,平台内经营者以流量为争夺焦点展开激烈的竞争,往往是占据网络流量优势才能够占据竞争优势。流量,是指网络用户基于对某网络产品、网络服务、网络平台的使用需求或喜好,通过点击、链接、使用平台产品或平台服务等物理动作,经多次或多人积累叠加而形成的网络数据集合。[40]在流量经济大潮中,平台内经营者纷纷使用各种手段增加自己商品及店铺的网络流量以谋求在流量争夺中的优势。流量即商机,流量即效益,流量即竞争手段。以淘宝网为例,很多商家为了吸引流量,或付费使用直通车服务的竞价排名,或付费使用生意参谋以了解竞争对手的经营情势,或低价出售打造爆款商品,或精心设置并优化有限的商品标题等。

因此,用户数量与流量是互联网企业命脉之所在,酌定赔偿金额时除了考虑被投诉商品的上架时长、平台内经营者所涉店铺等级、销售规模、利润率外,还应考虑互联网巨大的流量价值,即用户流量、商品或店铺搜索排名可带来的预期利益等。

2)确定损害赔偿金额的考量因素

)被通知人因通知行为所受到的实际损失;

)通知人因错误通知、恶意通知所获得的利益;

)酌定赔偿。

恶意通知、错误通知往往引发被投诉链接被平台经营者采取删除、屏蔽、断开措施,同时还可能涉及对店铺扣分、权限限制等处罚,因而被通知人的实际损失是科学合理确定赔偿数额的参考因素。

被通知人因通知行为所受到的实际损失既包括客观的销售额下降带来的利润损失以及商誉损失、恢复成本,还应考量流量经济背景下店铺因遭受平台处罚带来的流量损失及用户粘性减弱带来的无形损失。利润损失,具体是指因通知人的通知行为导致被通知人店铺内相关商品的链接被删除、断开或屏蔽后造成店铺销售利润直接减少。计算利润损失可以考量被通知人店铺在通知前后一定时间内销售总额的变化、被处罚的商品所在行业的平均利润率等因素。此处的利润损失属于店铺的直接损失,根据链接价值的不同考量也应不同,如普通链接,商品下架带来的一般是该链接所指向的单个商品因不能销售导致的损失,但如果是爆款链接,则链接本身的价值不仅在该商品本身,其本身充当了为整个店铺的引流作用,自然链接被错删影响的是整个店铺的营收,因此,损失亦应考虑整个店铺因该爆款链接被删而导致的利润损失。商誉损失是指因通知人的通知行为导致被通知人的商品链接或店铺遭受平台处罚,进而导致被通知人的店铺信用积分受损,或者其他商品受到牵连而影响获利。恢复成本是指被通知人为消除因通知人的通知行为带来的不利影响而额外支出的推广费、技术服务费等费用。无形损失是指因通知人的通知行为导致被通知人店铺受到平台作出的一系列如搜索降权、限制发布、扣分等处罚,进而引起的店铺访问量减少、店铺信用积分降低而带来的损失。无形损失中部分被前述的实际损失所覆盖,其他损失则视商品链接的市场价值及对店铺营收的贡献力、店铺的恢复能力等有所差异。

在实际损失和所获利益均难以确定时,裁判者如何准确合理地酌定赔偿金额,是《电子商务法》第四十二条发挥规范通知人的通知行为“靴子落地”的司法保障。考虑到在电商环境下恶意投诉现象的普遍性以及给商家所带来的不可估量的损失,应该赋予裁判者较大的自由裁量权,在充分考虑上述因素的情况下酌定损失赔偿额。酌定赔偿损失数额时,亦应遵循填平原则,因此需要估算被通知人因通知人的通知行为所导致的损害金额。“损害金额的确定应该基于一定的标准,而不同的基准会计算出不同的赔偿金额,那么应该针对什么基准进行损害赔偿额的计算?原告因被告的诉讼和投诉而丧失的所涉商品链接的价值,应该是最准确的损害赔偿金额”41

商品链接的价值取决于收益能力与运营成本的差额,关于“收益”,除了源自所售商品本身带来的利润外,其引流能力及增强用户粘性的能力也应该是潜在的收益所在。于“成本”而言,平台内经营者在运营网店时,其运营成本除囊括传统商业模式下的进货及仓储、货品包装成本等外,还涉及店铺保证金、运营团队费用、广告费用等。具体到某个商品链接的运营上,鉴于网店销售不同于传统商场、柜台模式,平台内经营者若想在数以万计的商品中让自店商品得以优先、快速被展示,从而增加被选择交易的机会,或将其商品打造成网红爆款,或通过支付技术服务费获得直通车等服务,以提升商品的曝光量。

按照一般的经济常识,“收益>成本”是市场主体参与竞争的动力和目标。因此,广告成本、进货及仓储成本等可量化的成本可以作为商品链接估值的下限。应当注意的是,商品链接推广的广告成本在推广所处阶段、商品在整店商品中的被推介指数、平台内经营者的经营策略等因素的影响下也会存在差异,在参照时要综合考量。而被通知人的店铺在被通知前后一段合理时间内的整体利润的变化数值则可作为商品链接估值的上限。将所涉店铺整体利润的变化数值作为上限予以考量的合理性在于,被通知人作为卖家,其直接掌握店铺后台销售数据,这些原始数据能够客观反映通知行为前后所涉店铺的销售情势,进而结合行业平均利润率或可查实的店铺利润率予以核算。

4.电商平台主动审查导致错误删除的责任认定

《电子商务法》第四十一条规定“电子商务平台经营者应当建立知识产权保护规则,与知识产权权利人加强合作,依法保护知识产权”。该条解读为是电商法对电商平台的权责定位更为适宜。一方面,电商平台应充当好在通知-删除机制中不可或缺的角色,电商平台可运用大数据对通知人的行为进行追踪,并通过历史数据以及诚信投诉为标准对通知人进行一定的分类,在分类的基础上提供差别化的审查策略;另一方面,电商平台还可以充分运用好自有的数据模型、平台自治能力在自治空间中有所作为。如淘宝网制定出台了《淘宝网商品品质抽检规范》,其中对于“品牌及版权抽检”部分规定了发起抽检的两种情形,一是被消费者、权利人多次投诉疑似假冒商品的,二是应消费者权益保护协会等国家认可的第三方机构或权利人请求的。淘宝公司通过指定人员以普通消费者身份在卖家店铺购买,在不打开样品包裹的情况下,由淘宝网或者指定的合作伙伴核实商品并处理来源信息后将其寄送给鉴定方。若检测的商品为假冒或盗版的,由淘宝公司根据淘宝规则进行处理。同时赋予卖家申诉的权利,若申诉成功,淘宝公司应恢复链接并撤销其他处罚措施。

在电商平台主动审查但作出错误删除的情况下,如何归责?我们认为,电商平台经营者与平台内经营者系网络服务合同的双方当事人,确定双方权利义务的规则是平台内经营者入驻平台时签订的平台服务协议,如淘宝网与商家签订的系《淘宝平台服务协议》(最新版于2019819日生效,并公示于淘宝网规则部分)。电商平台经营者有权按照平台服务协议的规定根据用户数据等因素判断平台内经营者的行为是否构成违约并依据相应规则采取删除、屏蔽、降权等处罚措施。倘若因主动审查做出错误删除从而导致平台内经营者损害的,也是因违约行为导致损失产生,因此,应适用无过错责任原则,以客观标准衡量电商平台经营者的行为,并由其承担相应的民事责任。

(五)涉及平台责任的诉讼程序相关问题

1.关于涉平台知识产权侵权案件的管辖

1)网购收货地能否作为管辖连接点

最高法院在近几年的管辖裁定中已明确认为网购收货地不应作为知识产权侵权案件的管辖连接点。例如在新百伦案[41]裁定中,最高法院认为由于合同案件与侵犯知识产权及不正当竞争案件存在较大不同,故通过网络购物方式购买被诉侵权产品,不宜适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)第二十条的规定来确定案件的地域管辖。在2019年的另一起管辖权纠纷[42]中,最高法院再次明确:“购买者可以自行选择确定的网络购物收货地则不应被认定为销售行为实施地。侵权结果发生地应当理解为侵权行为直接产生的结果的发生地,不能以权利人认为受到损害就认为其所在地就是侵权结果发生地。被诉侵权产品的网络销售行为付诸实施时就已经实际产生被诉侵权结果,被诉侵权产品的网络购物收货地对侵权行为的实施没有实质影响,故网络购物收货地不能被认定为侵权结果发生地。”

2)原告住所地能否作为管辖连接点

《民诉法解释》第二十五条规定的“信息网络侵权行为”是指侵权人通过信息网络发布直接侵害他人合法权益的信息的行为,即侵权行为的实施、损害结果的发生等均在信息网络上,并非侵权行为的实施、损害结果的发生与网络有关的均属于“信息网络侵权行为”。因此,以信息网络为媒介(如各大电商平台)销售侵权产品实物的行为,应排除在“信息网络侵权行为”之外。[43]

在知识产权领域,侵害他人作品信息网络传播权的行为属于典型的“信息网络侵权行为”。此外,“信息网络侵权行为”还包括:(1)通过信息网络破坏、妨碍他人网络产品或服务正常运行的行为;(2)通过信息网络进行虚假宣传、商业诋毁的行为;(3)在网店店招上使用侵权标识的行为;(4)通过信息网络许诺销售专利侵权产品的行为;(5)其他通过信息网络发布直接侵害他人合法权益的信息的行为。

在同一案件中,既有“信息网络侵权行为”,又有其他侵权行为的,按照主要的侵权行为确定管辖连结点。一般而言,与侵权产品实物直接相关的侵权行为,是主要的侵权行为。例如,被诉行为系销售及通过网络许诺销售专利侵权产品的案件,不适用《民诉法解释》第二十五条确定管辖;但如果被诉行为仅为通过网络许诺销售专利侵权产品,则可适用《民诉法解释》第二十五条确定管辖。

3)“拉管辖”问题

在司法实践中,大量涉及电商平台的案件都是以平台所在地为管辖连接点,原告往往在立案后撤回对共同被告电商平台的起诉。此时,原受理法院是否因失去管辖连接点而应移送案件,在实践中亦存在不同做法,有些裁定移送有管辖权的法院审理,有些原受理法院则继续审理。

我们赞同后一种做法。根据民事诉讼法理论中的管辖恒定原则,起诉时对案件享有管辖权的人民法院,不因确定管辖的事实在诉讼过程中发生变化而影响其管辖权,其目的在于防止因案件被频繁移送影响诉讼效率和增加当事人诉累。《民诉法解释》第三十九条就规定,“人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的,不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖”。虽然撤回对共同被告的起诉不属于狭义上的“变更诉讼请求”,但原受理法院因此移送案件,尤其是移送已经过开庭审理的案件,同样会导致诉讼程序的空转,浪费司法资源。并且,以此为由移送案件也无法起到遏制“拉管辖”行为的效果,因为原告为避免案件被移送,完全可以不撤回对电商平台的起诉,而是撤回对其全部或部分诉讼请求。

2.反向行为保全中的程序问题

作为对错误通知和恶意通知的一种反制措施,被通知人可以通过申请行为保全要求通知人停止投诉,或要求电商平台恢复链接。这种行为保全与多数请求停止侵害的行为保全相比,在申请主体和保全内容上都是存在很大区别,因此被称为“反向行为保全”。

1)反向行为保全的诉讼依托

对于受到错误或恶意通知干扰的被通知人而言,可能首先会考虑通过提起确认不侵权之诉来恢复正常经营。但是,确认不侵权之诉需要符合较高的受理条件,其中一条是必需以书面催告为前置程序,即被警告人应当先向权利人进行书面催告,只有权利人在合理期限内不提起诉讼的情况下,被警告人才有可能提起确认不侵权之诉。而根据《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》,“合理期限”是指自权利人收到催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内。如此之长的等待期限,对于亟待恢复链接的被投诉人而言,显然不是一个好的选择。因此,被通知人可以选择以错误投诉或恶意投诉对其造成损失为由提起侵权之诉,例如在虎牙案中,[44]虎牙公司就是在以鱼行天下公司恶意投诉和商业诋毁为由提起的侵权之诉中向法院申请的行为保全。目前的案由规定中,只有“因申请知识产权临时措施损害责任纠纷”,没有与错误或恶意通知致损直接对应的四级案由,因此,在确定案由时需要根据个案情况寻找合适的案由。例如,对于存在不正当竞争意图的恶意通知,当事人可以选择以不正当竞争纠纷作为案由;对于难以证明恶意的单纯错误通知,则可以选择以侵权责任纠纷作为案由。此外,被通知人还可以提起诉前行为保全。杭州市余杭区人民法院受理的徐某申请田某、刘某和世博公司停止投诉行为保全一案,是电商领域首例支持被通知人申请的案件,对遏制恶意投诉行为具有重要意义。

2)被告能否申请行为保全

在权利人已经提起侵权诉讼的情况下,被投诉人作为被告能否申请禁止投诉、恢复链接等反向行为保全?对于这个问题,实践中存在较大争议。我们认为,被告有权申请行为保全。理由在于:首先,《民事诉讼法》规定采取行为保全的实质要件是“可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害”。据此,行为保全的目的不仅仅在于保障未来判决的执行(确保型行为保全),而且要防止当事人的合法权益受到难以弥补的损害(制止型行为保全),由于被告同样可能因其他当事人的行为或者其他原因受到损害,因此也具有申请行为保全的必要性。其次,权利人在合理期限内不起诉是被警告人提起确认不侵权之诉的前提条件,反之,权利人已经起诉的,被告自然就不能再提起确认不侵权之诉,因为在这种情况下,确认不侵权之诉所要解决的实体争议已为侵权之诉所涵盖。虽然如此,被告本可在确认不侵权之诉中享有的某些诉讼权利和程序利益,本身具有独立的价值,不应当因为其无法提起确认不侵权之诉而完全消灭,比如申请行为保全的权利。既然作为确认不侵权之诉的原告有权申请行为保全,那么,作为侵权之诉中的被告同样也有权申请。再次,就实际效果而言,赋予被告申请行为保全的权利,更有利于实现双方诉讼利益的平衡。如果要求被告申请行为保全必须以提起反诉或者另行提起侵权赔偿之诉为前提,反而徒增诉累。

3)对行为保全申请的审查

对前述行为保全申请,法院应着重从以下四方面进行审查[45]

第一,被通知人的请求是否具有事实基础和法律依据;

第二,不采取行为保全措施是否会使被通知人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害;

第三,不采取行为保全措施对被通知人造成的损害是否超过采取行为保全措施对通知人造成的损害;

第四,采取行为保全措施是否损害社会公共利益。

浙江省杭州市余杭区人民法院立案受理的(2019)浙0110行保1号徐某申请田某、刘某和世博公司停止投诉行为保全一案,是电商领域首例支持被通知人申请的案件。[46]在该案中,申请人徐某开设的淘宝网店主要销售阿胶糕包装盒,被申请人之一田某的网店也同样销售该类商品。自201712月起,三被申请人分别以著作权侵权为由针对徐某的网店发起23次投诉,导致其店铺内12条热销商品链接被删除。徐某遂申请法院责令三被申请人立即停止针对其网店商品链接向淘宝公司提起知识产权侵权投诉。法院经审查认为,首先,申请人提交的证据材料显示,三被申请人存在关联关系,三人投诉时所附权属证明、发表证明、授权证明等材料存在部分变造、伪造的情形,涉嫌共同构成不正当竞争。其次,不采取保全措施会对申请人造成难以弥补的损害。秋冬季节是阿胶糕包装盒的销售旺季,后续的节假日和双十一”“双十二促销时段也是销售旺季,如不采取保全措施,会影响申请人的正常经营。并且,即使商品链接被删后恢复,也会导致链接排名下降、引流能力减弱等不可逆的损失。最后,在申请人提供担保的情况下,不采取保全措施对申请人造成的损害明显超过采取保全措施对三被申请人造成的损害。综合上述理由,同时考虑涉案商品销售旺季的时间段,法院最终裁定三被申请人立即停止针对徐某网店的商品链接向淘宝公司提起投诉,保全期限至2020229日止。该案对于解决电商平台中的恶意通知、平衡被通知人的利益具有积极的司法探索意义,同时也为进一步探讨被通知人申请行为保全的适用条件和制度完善提供了实践样本。

(六)电商平台的知识产权行政责任

1.电商平台的行政义务和行政责任

《电子商务法》中对电商平台知识产权行政义务和行政责任的规定是知识产权二元保护理论的重要体现,也是《电子商务法》的亮点之一。平台在信息技术发展尤其是移动互联网迅猛发展的背景下,作为一种新的社会生活的组织方式,需要在开展自身业务时接受监管,同时作为掌握了平台经营者数据和信息的管理者,也需要协助监管部门对经营者进行监管。因此,平台在行政义务方面可以分为作为监管对象时的行政义务和作为协同监管者时所负有的行政法义务。

在知识产权行政义务方面,电商平台一方面需要配合政府监管电子商务活动中侵害知识产权的行为,如提示平台内经营者依法办理登记(第二十八条),对其发现的违法现象采取必要的处置措施,并向主管部门报告(第二十九条)等。另一方面需要在管理中加强对平台内经营活动的知识产权保护,如应当要求申请进入平台销售商品或者提供服务的经营者提交其身份、地址、联系方式、行政许可等真实信息,进行核验、登记,建立登记档案,并定期核验更新(第二十七条第一款);记录、保存平台上发布的商品和服务信息、交易信息,并确保信息的完整性、保密性、可用性,商品和服务信息、交易信息保存时间自交易完成之日起不少于三年(第三十一条);建立知识产权保护规则,与知识产权权利人加强合作,依法保护知识产权(第四十一条)。

与上述行政义务相适应,《电子商务法》在第六章七十五条到第八十六条详细规定了电商平台的行政责任。平台承担行政责任的前提是其负有相应的行政义务,在其作为平台管理者身份履行协助监管义务时,不能苛求其承担监管部门的相应行政职权,其仅是社会协同监管中的一个环节,监管的主体还是各级行政部门。同时,行政责任与民事责任在具体后果、归责方式、责任范围等方面均存在区别,行政责任的归责需要具备违法性以及最低限度的明确性,因此行政责任不是抽象的,其必须严格按照法律规定。本文主要对直接规定电商平台知识产权行政责任的第八十四条进行分析。

2.《电子商务法》第八十四条解读

该条规定:“电子商务平台经营者违反本法第四十二条、第四十五条规定,对平台内经营者实施侵犯知识产权行为未依法采取必要措施的,由有关知识产权行政部门责令限期改正;逾期不改正的,处五万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上二百万元以下的罚款。”该条行政责任对应两个条款中电商平台的行政义务,即第四十二条电商平台协助权利人维权的义务,以及第四十五条电商平台管理电子商务活动时的知识产权保护义务,对应前述行政义务分类则分别属于履行协同监管责任时的义务和作为被监管对象的义务。该条款规定的行政责任最为显著的特点是其与电商平台的民事责任是交织在一起,即电商平台如不履行上述规定义务,其有可能承担相应的民事责任,也可能承担相应的行政责任,对该条的理解需注意以下三个方面:

第一,根据该条规定,电商平台承担行政责任需满足两个条件:一是违反第四十二条、第四十五条的规定,即平台在接到通知后未及时采取必要措施的,或者在平台知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的情况下未采取必要措施的;二是平台内经营者的行为已经构成侵犯知识产权的行为。由此,不能以平台收到通知后未采取必要措施而直接适用该条,因为第四十二条规定的是权利人主观上认为其权利遭受侵害并存在初步证据即可向平台发出通知,而该条需要认定存在侵权事实,即首先认定经营者存在侵权行为,而后平台为侵权提供便利条件的行政责任。因此,平台在权利人发出通知后没有采取必要措施的,权利人如不能获得平台内经营者存在侵权行为的证据,市场监管部门不能适用该条令平台承担行政责任。在此情况下,对于第四十二条的违反一般不会导致第八十四条的适用,因为在权利人获得法院生效判决确定的情况下,如平台构成帮助侵权,法院均会判决责令其停止侵权,在此情况下其如仍不采取必要措施的,权利人要求法院强制执行更为实际。

第二,对于合格通知、及时、必要措施等的理解应与第四十二条、第四十五条相一致。对于平台没有及时采取必要措施时承担的责任,第四十二条、第四十五条与第八十四条从民事责任和行政责任两方面进行了规定,其系出于对不同利益损害的考量,前两条主要从保护权利人的角度,后者则主要从监管电商平台的角度。但是监管部门对电商平台的行政处罚最终也需要司法的终局性评价,因此,监管部门适用第八十四条时对于合格通知、及时、必要措施的理解应与司法机关的标准保持一致,准确界定电商平台合法合规开展经营的范围。

第三,对于该条中限期、情节严重的理解。相较于商标法等的罚款规定,该条首先明确赋予监管部门责令限期改正的权力,并规定仅在电商平台逾期不改正的情况下才处以罚款,体现了平台自治与行政监管的有机衔接。但对于多长时间的责令整改期才是合理期限、如何界定情节严重等仍不明确,有待于实践探索积累。对此,我们认为,因该条已设置了需经营者构成侵权行为的要件,平台一般系在明知或应知经营者有侵权行为的情况下未采取必要措施,在当前技术条件下其采取必要措施的难度亦无需较长时间,因此责令整改期可以5-10天为限。至于情节严重,可视侵害知识产权的种类、性质,侵权行为的情节、经营者的规模等予以综合考虑。

总之,《电子商务法》对于电商平台行政责任的规定,虽在很大程度上回应了电子商务活动中社会关系纵横交错的现象,但由于行政责任本身的特性,不能对电商平台行政责任的承担抱有过高的期待,如何在《电子商务法》的框架下,使电商平台作为网络社会综合治理的关键环节,在规范体系中实现政府职责与平台义务的兼容才是电商平台责任体系构建中需着重考量的问题。

 


[1] 参见杭州互联网法院(2018)浙0192民初5161号民事判决书。

[2] 参见浙江省杭州市余杭区人民法院(2017)浙0110民初15213号民事判决书。

[3] 参见浙江省湖州市吴兴区人民法院(2017)浙0502民初1076号民事判决书。

[4] 参见浙江省高级人民法院(2015)浙知终字第186号民事判决书。

[5] 参见广东省高级人民法院(2019)粤民终668号民事判决书。

[6] 参见江苏省南京市中级人民法院(2019)苏01民终3412号民事判决书。

[7] 《电子商务法》第四十五条规定“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的,应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施;未采取必要措施的,与侵权人承担连带责任。”

[8] 这方面的典型著作可参见王迁:《知识产权间接侵权研究》,中国人民大学出版社2008年版。

[9] 德国的相关司法实践参见刘文杰:《网络服务提供者的安全保障义务》,载《中外法学》2012年第2期。

[10] 如《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定:“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务,在接到权利人的通知书后,根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的,不承担赔偿责任;但是,明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的,应当承担共同侵权责任。”王胜明先生在其主编的《中华人民共和国侵权责任法解读》(中国法制出版社 2010 年版,第 187 页)中也认为:“根据本条第三款规定,网络服务提供者与网络用户承担连带责任。如果网络服务提供者明知网络用户利用其网络服务实施侵权行为,却不采取必要措施,可以认定为构成帮助侵权,应当对全部损害与网络用户承担连带责任。

[11] 例如我国《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定,提供信息存储空间服务的网络服务提供者不承担赔偿责任的条件之一是“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”。

[12] 参见薛军:《电子商务法平台责任的初步解读》,载《中国市场监管研究》2019年第1期。

[13] 习近平总书记明确提出:“随着互联网特别是移动互联网发展,社会治理模式正在从单向管理转向双向互动,从线下转向线上线下融合,从单纯的政府监管向更加注重社会协同治理转变。”

[14] 《电子商务法》第七条规定:国家建立符合电子商务特点的协同管理体系,推动形成有关部门、电子商务行业组织、电子商务经营者、消费者等共同参与的电子商务市场治理体系。

[15] 《电子商务法》第四十二条第一款、第二款规定:“知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的,有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。电子商务平台经营者接到通知后,应当及时采取必要措施,并将该通知转送平台内经营者;未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。” 第四十三条规定:“平台内经营者接到转送的通知后,可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。电子商务平台经营者接到声明后,应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人,并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内,未收到权利人已经投诉或者起诉通知的,应当及时终止所采取的措施。”

[16] 根据阿里巴巴平台治理部的统计,2016年阿里巴巴平台总计发现有恶意投诉行为的权利人账户5862个,近103万商家和超600万条商品链接遭受恶意投诉,造成卖家损失达1.07亿元。数据来源:《阿里巴巴称百万卖家遭恶意投诉 已在京发起维权诉讼 并欲建立投诉方分层机制》,载于《北京晚报》2017217日第7版。此外,在本次调研中,拼多多反映恶意投诉占比30%以上,原网易考拉反映90%的投诉都涉及平行进口等渠道控制目的。

[17] 参见杭州市中级人民法院(2018)浙01民终4546号拜耳消费者关爱控股有限责任公司、拜耳消费者护理股份有限公司与李某、浙江淘宝网络有限公司不正当竞争纠纷案。

[18] 《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定:“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间,供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品,并具备下列条件的,不承担赔偿责任:……(五)在接到权利人的通知书后,根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。”

[19] 2011年最高人民法院在《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中明确指出:“凡网络服务提供行为符合法定免责条件的,网络服务提供者不承担侵权赔偿责任;虽然不完全符合法定的免责条件,但网络服务提供者不具有过错的,也不承担侵权赔偿责任。”

[20] 《电子商务法》第八十四条规定:“电子商务平台经营者违反本法第四十二条、第四十五条规定,对平台内经营者实施侵犯知识产权行为未依法采取必要措施的,由有关知识产权行政部门责令限期改正;逾期不改正的,处五万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上二百万元以下的罚款。”

[21] 参见电子商务法起草组编著:《中华人民共和国电子商务法条文释义》第127-138页,法律出版社2018年版。

[22]电子商务法起草组编著:《中华人民共和国电子商务法条文释义》第129-130页,法律出版社2018年版。

[23] 石必胜:《电子商务交易平台知识产权审查义务的标准》,载《法律适用》2013年第2期。

[24] 例如,近年来阿里平台会将其收到的专利投诉交浙江省知识产权研究与服务中心进行审查,根据该中心出具的咨询结论决定是否采取必要措施。

[25] 电子商务法起草组编著:《中华人民共和国电子商务法条文释义》第128-129页,法律出版社2018年版。。

[26] 参见浙江省高级人民法院(2015)浙知终字第186号威海嘉易烤生活家电有限公司诉永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案。

[27] 郑海洋:《2008-2018年度中国专利无效案件统计分析报告》,访问网站http://www.sohu.com/a/293164554_656884,最后访问时间20191010日。

[28] 参见福建省高级人民法院(2016)闵民终第1345号肇庆市衡艺实业有限公司与杭州阿里巴巴广告有限公司、建阳顺意贸易有限公司侵害发明专利权纠纷。

[29] 2017年阿里巴巴知识产权产权年度报告》称20178月,阿里巴巴“知产快车道”项目正式上线,所有品牌权利人(恶意投诉权利人除外)在平台上发起的知识产权投诉都可以得到快速处置。

[30] 该条例第十七条规定:“网络服务提供者接到服务对象的书面说明后,应当立即恢复被删除的作品、表演、录音录像制品,或者可以恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接,同时将服务对象的书面说明转送权利人。权利人不得再通知网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品,或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。”

[31] 电子商务法起草组编著:《中华人民共和国电子商务法条文释义》第127-138页,法律出版社2018年版。

[32] 吴汉东:《论网络服务提供者的著作权侵权责任》,载《中国法学》2011年第2期,第43页;冯术杰:《网络服务提供者的商标侵权责任认定——兼论侵权责任法第36条及其适用》,载《知识产权》2015年第5期。

[33] 参见上海市第一中级人民法院(2011)沪一中民五(知)终字第40号衣念(上海)时装贸易有限公司与杜国发、浙江淘宝网络有限公司侵害商标权纠纷案。湖州吴兴区法院在(2017)浙0502民初1076号宏联国际贸易有限公司诉湖州迅焱电子商务有限公司、北京美丽时空网络科技有限公司侵害商标权纠纷案中也作了类似认定。

[34] 参见北京市高级人民法院(2107)京民终737号民事判决书。

[35] 参见浙江省杭州市余杭区人民法院(2017)浙0110民初18627号不正当竞争纠纷案。

[36] 参见杭州互联网法院(2018)浙8601民初868号原告王某诉被告江某、第三人淘宝公司不正当竞争纠纷案。

[37] 参见浙江省杭州市余杭区人民法院(2016)浙0110民初11608号不正当竞争纠纷案。

[38] 参见浙江省杭州市余杭区人民法院(2017)浙0110民初19853号不正当竞争纠纷案。

[39] 参见西南政法大学陈伟2017年硕士毕业论文《互联网新型不正当竞争行为类型化研究》第8-9页。

[40] 参见微信公众号“最高人民法院”于201964日推出的《全国首例“暗刷流量”案履行完毕 双方当事人主动缴纳不当所得》一文。

41 参见2019926日“中国知识产权杂志”公众号发布的《龙小宁:侵权案件中损害赔偿的经济学分析:从商品链接的价值估算谈起》一文。

[41] 参见(2016)最高法民辖终107号广东马内尔服饰有限公司、周乐伦与新百伦贸易(中国)有限公司、一审被告南京东方商城有限责任公司不正当竞争纠纷管辖异议案。

[42] 参见(2019)最高法知民辖终66号中山市富鸿齐电子有限公司与泰州市创新电子有限公司侵害实用新型专利权纠纷管辖异议案。

[43] 参见(2019)最高法知民辖终13号杭州米欧仪器有限公司与宁波拓普森科学仪器有限公司侵害适用新型专利权纠纷管辖异议案。

[44] 参见广州市南沙区人民法院(2019)粤0115民初1339号民事裁定书。

[45] 参见201911日起施行的《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第七条。

[46] 南京中院就原告丁某诉被告曳头公司等侵害外观设计专利权纠纷一案中作出(2019)苏01民初687号民事裁定书实际上也支持了原告恢复链接的请求,但适用的法律依据是《民事诉讼法》的先予执行条款,而非行为保全条款。

 

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